<< Предыдущая

стр. 64
(из 131 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

Совершенствование договорных конструкций идет главным образом по линии их
усложнения, сочетания в одной разновидности элементов различных договоров.
Все это потребовало внести определенные исключения из приведенных правил.
Впервые такое исключение предусмотрено в п. 3 ст. 421 ГК. Соответствующая
новелла предоставляет сторонам право заключить договор, в котором содержатся
элементы различных моделей, предусмотренных законом или иными правовыми
актами (смешанный договор). В указанном случае, как предусмотрено в п. 3 ст.
421 ГК, к отношениям сторон применяются в соответствующих частях правила о
договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре. Тогда
специальные нормы, которые регулируют договоры, вошедшие в указанную
смесь, обладают приоритетом при коллизии с нормами общей части
обязательственного права. Однако такой вариант решения, и это предусмотрено
все в том же п. 3 ст. 421 ГК, может быть парализован соглашением сторон или
существом смешанного договора.
Проблема смешанных договоров вызвала большую литературу и до, и после
революции. В частности, заслуживает особого внимания утверждение О.Н.
Садикова, предупреждающего против тенденции свести смешанные договоры "к
уже известному типу договора, в то время как данный договор содержит
разнородные элементы и должен быть квалифицирован в качестве смешанного"
<*>.
--------------------------------
<*> Садиков О.Н. Специфика регулирования некоторых гражданских
правоотношений // Советское государство и право. 1978. N 3.

В практическом решении соответствующего вопроса О.Н. Садиков занял
такую позицию: если указанные договоры "нельзя отнести к числу уже
предусмотренных правом договорных типов, налицо новый договор, который, пока
он не получил специальной регламентации, подчинен общим положениям
обязательственного права, а при их недостаточности - правилам о наиболее
близком договоре (в порядке аналогии закона)" <*>.
--------------------------------
<*> Садиков О.Н. Специфика регулирования некоторых гражданских
правоотношений // Советское государство и право. 1978. N 3.

Приведенное положение вызывает, как нам кажется, все же некоторые
сомнения. Первое из них сводится к тому, что если договор слагается из
определенного набора разных договоров, то заведомо исключается возможность
применения закона "близкого договора" и имеется в виду заранее заданное
условие, в соответствии с которым таких близких договоров должно быть
несколько (имеются в виду все договоры, представленные в смешанном
договоре).
Второе сомнение порождается тем, что едва ли не каждый заключенный
договор - смешанный, поскольку в нем присутствуют элементы различных
договоров или, более точно, содержащихся в законе договорных эталонов. При
этом, даже если ограничиться только теми несколькими десятками типов и видов
договоров, которые выделены в ГК, количество возможных их сочетаний может
достичь астрономической величины. Естественно, что при этих условиях
законодатель заведомо не сможет присвоить каждой комбинации свое
наименование и разработать для нее специальные нормы.
Отмеченное обстоятельство не исключает существования достаточно
устойчивых и, что не менее важно, достаточно распространенных элементов
соответствующих типов договоров, которые иногда позволяют создать на этой
основе особый договор <*>.
--------------------------------
<*> В.А. Ойгензихт в своей книге "Нетипичные договорные отношения в
гражданском праве" (Душанбе, 1984. С. 5 и сл.) в этой связи выделяет
"конгломерированные договоры".

Одним из примеров может служить относительно недавно
сформировавшийся в гражданском праве договор перевозки. Тщательный его
анализ привел Г.Ф. Шершеневича к выводу, что в этом признанном
законодательством всех стран самостоятельным договоре все сводится к набору
элементов личного найма, имущественного найма, поклажи и поручения. При
этом "в своем соединении все эти элементы представляют настолько
самостоятельную комбинацию, что за договором перевозки необходимо признать
особое место среди договоров" <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 241.

Ряд смешанных договоров уже признан и самим ГК в качестве
самостоятельного их вида. Для одного из них смешанный характер выражен в
самом названии. Имеется в виду договор "найма - продажи". По этому договору
(ст. 501 ГК) до перехода права собственности на товар к покупателю последний
признается нанимателем переданного товара (и соответственно пользуется
предусмотренными для нанимателя правами и обязанностями), а затем занимает
позицию покупателя переданного товара. При этом предполагается, если иное не
предусмотрено договором, что собственником соответствующая сторона
становится с момента полной оплаты товара.
Обстоятельства, при которых может возникнуть потребность в новом для
нашего права типе договора, можно проиллюстрировать на таком примере. Один
из московских банков предоставил принадлежащую ему на праве собственности
квартиру в городе Саратове в аренду работнику своего филиала. Через некоторое
время тот стал требовать продажи ему квартиры, ссылаясь на неустойчивость
таких арендных отношений. Банк, в свою очередь, не желал продавать ему
квартиру, боясь, что после ее приобретения арендатор уволится и банк лишится
ценного для него работника. Возник вопрос, каким образом сочетать вполне
понятные интересы каждой из сторон. И тогда было решено заключить договор
"найма - продажи" квартиры, по которому через пять лет арендатор приобретает
право ее выкупа.
Хотя договор найма - продажи и сконструирован самим законодателем, но в
ГК отсутствует специальное его регулирование. Однако и в этом случае есть все
основания воспользоваться общей нормой п. 3 ст. 421 ГК, признав
соответственно, что до момента продажи применяются нормы об аренде, а после
оплаты квартиры при отсутствии в договоре иного - только нормы о купле -
продаже.
Другой оказалась судьба агентского договора. По этому договору агент
обязуется за вознаграждение совершить по поручению принципала юридические
и иные действия от своего имени, но за счет принципала. В связи с тем что
агентский договор может охватывать наряду с юридическими также и другие,
фактические действия, в нем налицо элементы договоров подряда либо
возмездного оказания услуг. В зависимости от того, выступает ли агент от своего
или чужого имени, в агентском договоре содержатся также элементы договоров
комиссии или поручения. В данном случае, однако, гл. 52 ГК ("Агентирование")
включает более или менее полное регулирование соответствующего договора.
При этом нормы о поручении или комиссии могут быть применены лишь
субсидиарно, но только как предусмотрено в ст. 1011 ГК, если эти правила не
противоречат положениям главы "Агентский договор" или существу этого
договора.
ГК выражает в определении каждого договора конкретную договорную
конструкцию (договорный тип). Дальнейшие статьи соответствующей главы, а там,
где глава разбита на параграфы, входящие в один из них, определенным образом
дополняют типовую конструкцию. Наиболее распространенный способ
индивидуализации договорного типа (вида) состоит в указании в
основополагающей, формирующей его статье возможных особенностей,
которыми может быть дополнена данная конструкция. Примером может служить
посвященная финансированию под уступку денежного требования ст. 824 ГК. В
ней, вслед за указанием важнейших обязанностей стороны (одна из них -
финансовый агент - передает или обязуется передать другой стороне - клиенту -
денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему
лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения
им работ или оказания услуг третьему лицу, а другая - клиент - уступает или
обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование),
предусмотрена возможность включения в договор обязательства последнего:
вести для клиента бухгалтерский учет, а равно предоставлять клиенту иные
финансовые услуги, связанные с денежными требованиями, которые служат
предметом уступки.
Интересные взгляды по поводу смешанных договоров высказывал В.А.
Ойгензихт. В своей книге "Нетипичные договорные отношения в гражданском
праве" по поводу смешанных или именуемых им "интегрированными" договоров
он полагал, что указанные договоры, отличающиеся тем, что "в них все...
интегрируется в один комплексный объект", характеризуются следующей
особенностью: "В таких договорах исключается применение норм, относящихся не
к данному интегрированному договору" <*>. В этой связи для подобных договоров
остается выбор только между основными положениями обязательственного
(договорного) права и аналогией права.
--------------------------------
<*> Ойгензихт В.А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве.
Душанбе, 1984. С. 7. Сходную с В.А. Ойгензихтом позицию занимали В.Л.
Исаченко и В.В. Исаченко. Они считали, что вообще к непоименованным
договорам не должны применяться сходные нормы. В частности, обращалось
внимание на то, что не могут распространяться нормы о поставке или
соответственно подряда на отношения "о доставке электрической энергии, о
пользовании телефоном, водопроводом, безопасным ящиком и пр. и пр.".
Единственным способом восполнения пробелов они назвали то, что именуется
теперь аналогией права.
"При таком разрешении этих споров суд, несомненно, будет проявлять в
известной степени творчество и вводить такие положения, которые
положительному законодательству еще совершенно незнакомы, но это будет не
превышение пределов власти, а именно та деятельность, которая всегда служила
для науки источником при изыскании данных, характеризующих новые явления
социальной жизни, а для законодателя руководящей нитью в деле создания
новых законоположений, определяющих вновь породившиеся отношения между
гражданами". Думается, что авторы переоценили роль аналогии права. По
крайней мере для послереволюционного законодательства она была скорее
принципом, чем реальным способом восполнения пробелов в законодательстве
(Исаченко В.В., Исаченко В.Л. Обязательства по договорам. СПб., 1914. С. 54 -
55).

Однако, если учесть, что общая часть обязательственного права далеко не
беспробельна (она и не может быть такой), а аналогия права в силу ряда причин
практически не используется, отказ от применения относящихся к каждому из
"осколков" норм соответствующего поименованного договора поставил бы
стороны смешанных договоров и суды, разрешающие соответствующие споры, в
крайне затруднительное положение.
В этой связи, полагаем, решения, содержащиеся в п. 2 ст. 421 ГК,
оптимальны, имея в виду, что при устойчивости смешанной модели она может
сформироваться впоследствии, как справедливо полагал О.Н.Садиков, в
самостоятельный договорный тип (вид).
В настоящее время практика, не испытывая колебаний, использует такого
рода конструкцию <*>. Так, стороны заключили договор, по которому одна из них
должна была передавать другой сырье, а эта последняя - обработанную
продукцию. Суд вначале квалифицировал договор как мену и соответственно
применил статьи, относящиеся к этому договору. Однако, по мнению Президиума
Высшего Арбитражного Суда РФ, договор в действительности является
смешанным, содержащим элементы разных договоров, в том числе и поставки. А
в силу действовавших тогда норм о поставках допускалась замена
недопоставленных товаров одного наименования перепоставкой товаров другого
наименования. Эти нормы и были применены <**>.
--------------------------------
<*> В свое время сомнения по поводу выделения смешанных договоров как
особой конструкции высказывал Л.С. Таль. Соответственно он с большой
осторожностью подходил к идее использования применительно к смешанным
договорам норм, которые относятся к составляющим их договорным моделям.
Понимая невозможность создания на каждый случай новой законодательной
модели, он предлагал решить проблему расширением прав суда. Допуская, что
такое расширение может повлечь за собой "судебный произвол", он полагал
возможным его ограничение, если будут придерживаться трех указанных им
принципов: "законопослушания", "целесообразности" и "наибольшего
соответствия культурному идеалу". Однако у автора, как он признавался, не было
большой уверенности в действенности этих принципов, и в частности в том, что с
их помощью можно защититься от того, что он сам называл "судебной анархией"
(см.: Таль Л.С. Указ. соч. С. 434).
<**> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996.
N 9. С. 66 - 67.
Глава V. ДИНАМИКА ЗАКЛЮЧЕННОГО ДОГОВОРА


1. Исполнение договора

Динамика сложившегося договорного правоотношения включает в качестве
его отдельных стадий исполнение, а наряду с ним изменение и расторжение.
ГК не содержит общих норм об исполнении договоров. В соответствующих
случаях регулирование осуществляется обширной главой "Исполнение
обязательств" (гл. 22). Кроме того, именно исполнению договорных обязательств
посвящена основная масса специальных норм, которые содержатся в главах об
отдельных типах договоров.
Исполнение договора выражается в совершении или воздержании от
совершения действий, которые составляют его предмет. При оценке исполнения
учитывается, было ли совершено действие, а если да, - то каким образом. В
первом случае речь идет об исполнении как таковом, а во втором - о его
надлежащем характере. Соответственно ст. 393 ГК, которая открывает главу об
ответственности за нарушение обязательств, разграничивает неисполнение (1) и
ненадлежащее исполнение (2).
Когда говорят об исполнении как таковом, имеют в виду совершение
действий (воздержание от действий) в натуре, или иначе - реальное исполнение.
Соответственно надлежащее исполнение включает соблюдение комплекса
требований, которые определяют, кто и кому должен произвести исполнение, а
также каким предметом, когда, где и каким способом это должно быть
осуществлено.
Реальное исполнение и надлежащее исполнение тесно связаны между
собой. Об этом можно судить хотя бы по двум примерам. Один из них относится к
качеству: передача недоброкачественных товаров при невозможности устранить
обнаруженные недостатки превращается в неисполнение. Такая же
трансформация происходит и при нарушении условия о сроке. Например, если
железная дорога доставила груз с просрочкой, налицо ненадлежащее исполнение
(нарушено условие о сроке). Но если груз не прибудет в течение 30 дней с
момента окончания установленных действующими правилами предельных сроков
доставки, то в соответствии со ст. 154 УЖД такой груз считают утерянным, а
получатель приобретает право потребовать возмещения. Следовательно, и в
этом случае накопление некоторых признаков привело к тому, что ненадлежащее
исполнение трансформировалось в другое нарушение: обязательство не
исполнено в натуре.
Вопрос о соотношении обоих понятий - неисполнения в натуре и
ненадлежащего исполнения - весьма спорен. По этому поводу были высказаны
две противоположные точки зрения. Одна из них сводится к тому, что исполнение
в натуре представляет собой составную часть надлежащего исполнения. Так, по
мнению Н.И. Краснова: "Надлежащее исполнение является понятием более
общим, а реальное исполнение - одно из частных требований, входящих в
содержание надлежащего исполнения" <*>. Автор, несомненно, прав,
подчеркивая особую связь реального и надлежащего исполнения обязательств.
Однако все же, как представляется, между этими понятиями складывается иное
соотношение, чем то, которое присуще целому и его части <**>.
--------------------------------
<*> Краснов Н.И. Реальное исполнение договорных обязательств между
социалистическими организациями. М.: Госюриздат, 1959. С. 16.
<*> Как правильно отмечает сам Н.И. Краснов, "без реального исполнения
все остальные требования стали бы беспредметными в буквальном смысле этого
слова" (там же).

Реальное и надлежащее исполнение - разноплоскостные явления. В первом
выражена сущность исполнения как совершения определенного действия, а во
втором - качественная характеристика действия (воздержания от действия).
Проверяя, исполнил ли должник обязательство, ставят перед собой два
самостоятельных по значению вопроса: совершило ли лицо действие, которое
составляет объект соответствующего правоотношения (соблюдено ли требование
реального исполнения), и каким образом это действие совершено (соблюдено ли
требование надлежащего исполнения)?
Точка зрения, противоположная той, которую высказал Н.И. Краснов, была
сформулирована А.В. Венедиктовым. Он полагал, что надлежащее исполнение -
часть реального исполнения. "Реальное исполнение договорных обязательств, -
писал А.В. Венедиктов, - охватывает надлежащее выполнение всех
количественных и качественных показателей: не только своевременную сдачу
всего количества предусмотренной договором продукции, но и сдачу ее в
условленном ассортименте, в соответствии с утвержденными стандартами и
техническими условиями, в комплектном виде, а также своевременное
восполнение недостач в отдельных партиях, немедленное исправление
допущенных недостатков или замену недоброкачественной продукции продукцией
надлежащего качества и т.д." <*>.
--------------------------------
<*> Венедиктов А.В. Гражданско - правовая охрана социалистической

<< Предыдущая

стр. 64
(из 131 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>