<< Предыдущая

стр. 129
(из 142 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

открывается кредитными организациями - доверительными управляющими по месту открытия
корреспондентского (субкорреспондентского) счета кредитной организации (филиала). При
необходимости осуществления кредитными организациями - доверительными управляющими
расчетов по доверительному управлению в иностранной валюте указанный счет N 40701
открывается в других уполномоченных банках (п. 4.4 Инструкции ЦБ РФ).
Операции по доверительному управлению в кредитных организациях доверительных
управляющих должны учитываться на отдельном балансе, который составляется по каждому
индивидуальному договору доверительного управления и по каждому общему фонду
банковского управления. На основании отдельных балансов по договорам доверительного
управления имуществом кредитная организация должна составлять ежедневный сводный
баланс по доверительному управлению (п. 4.5 Инструкции ЦБ РФ).
Помимо инвестиционной декларации кредитной организации, некоторые ограничения ее
деятельности в качестве доверительного управляющего вытекают непосредственно из текста
Инструкции ЦБ РФ. Так, предусмотрено, что денежные средства, полученные кредитной
организацией в доверительное управление, не могут быть инвестированы ею под гарантию
самой кредитной организации - доверительного управляющего, а также под гарантию
взаимосвязанных с нею юридических лиц. Кредитная организация - доверительный
управляющий не может также выдавать кредиты (займы) за счет средств, переданных ей в
доверительное управление, а также получать кредиты (займы) в качестве доверительного
управляющего (п. 3.3 и 3.4 Инструкции ЦБ РФ).
При учете особенностей такого объекта доверительного управления, как денежные
средства, для которого характерно отсутствие каких-либо индивидуальных признаков, а также
практически абсолютная ликвидность, принципиальное значение в этих правоотношениях
приобретает порядок предоставления доверительным управляющим учредителю управления и
выгодоприобретателю отчета о своей деятельности по исполнению обязательств, вытекающих
из договора доверительного управления имуществом.
Удивительно, что как раз по этому важному вопросу Положение ФКЦБ не содержит
какого-либо позитивного установления по регулированию, а отсылает к иным нормативным
актам Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (п. 9.1 Положения).
В отличие от Положения ФКЦБ, Инструкция ЦБ РФ включает ряд положений, касающихся
порядка представления кредитной организацией - доверительным управляющим отчетности о
своей деятельности. Кредитные организации, действующие в качестве доверительных
управляющих имуществом ОФБУ, например, обязаны раскрывать информацию о ежедневном
балансе ОФБУ (п. 6.18 Инструкции ЦБ РФ).
Кредитные организации, осуществляющие доверительное управление имуществом
ОФБУ, должны не только регулярно отчитываться перед учредителями доверительного
управления и выгодоприобретателями, но и информировать о состоянии имущества ОФБУ
территориальные учреждения Банка России. Такая информация должна представляться
кредитными организациями - доверительными управляющими ежегодно, не позже 10 февраля
года, следующего за отчетным годом.
Что касается учредителей доверительного управления, то кредитные организации
должны отчитываться перед ними по форме и в сроки, установленные договором
доверительного управления, но не реже одного раза в год. Отчет перед учредителями
доверительного управления имуществом ОФБУ, в частности, должен включать следующую
информацию: о размере доли соответствующего учредителя и иных учредителей
доверительного управления в имуществе ОФБУ на дату составления отчета; о расходах,
понесенных доверительным управляющим в ходе осуществления управления имуществом; о
доходах (прибыли), полученных доверительным управляющим за отчетный период; о размере
дохода, приходящегося на сертификат долевого участия соответствующего учредителя
управления; о составе портфеля инвестиций, сформированного в соответствии с
инвестиционной декларацией (п. 7.5 Инструкции ЦБ РФ).
При осуществлении "доверительного управления" денежными средствами граждан и
организаций, собранными в паевой инвестиционный фонд, управляющая компания в
соответствии с Указом N 765 вправе инвестировать имущество паевого инвестиционного
фонда, находящееся в доверительном управлении, в соответствии с договором о
доверительном управлении в ценные бумаги, недвижимость, банковские депозиты и иное
имущество в порядке, устанавливаемом ФКЦБ. При осуществлении своих прав и исполнении
обязанностей управляющая компания определяет, какой способ действия является наилучшим
с точки зрения интересов, а сами инвесторы не вправе давать управляющей компании какие-
либо указания или иным образом вмешиваться в осуществление ею своих прав и исполнение
обязанностей (п. 10, 11 Указа).
КонсультантПлюс: примечание.
Указ Президента РФ от 26.07.1995 N 765 "О дополнительных мерах по повышению
эффективности инвестиционной политики Российской Федерации" утратил силу в связи с
изданием Указа Президента РФ от 06.06.2002 N 562 "О признании утратившими силу Указов
Президента Российской Федерации".
Имущество, приобретенное управляющей компанией в ходе управления имуществом
паевого инвестиционного фонда, служит для увеличения имущества паевого инвестиционного
фонда, за исключением средств, направляемых на возмещение понесенных управляющей
компанией при управлении имуществом паевого инвестиционного фонда расходов, а также
средств, выплачиваемых в качестве вознаграждения управляющей компании и
специализированному депозитарию в соответствии с правилами паевого инвестиционного
фонда и эмиссии инвестиционных паев (п. 12 Указа N 765).
При управлении имуществом паевого инвестиционного фонда управляющая компания не
вправе: выступать инвестором паевого инвестиционного фонда, имуществом которого она
управляет; приобретать имущество паевого инвестиционного фонда и выступать
залогодержателем этого имущества; отчуждать собственное имущество в состав имущества
паевого инвестиционного фонда; использовать имущество паевого инвестиционного фонда для
обеспечения собственных обязательств, не связанных с управлением имуществом паевого
инвестиционного фонда, или обязательств третьих лиц; использовать заемные средства, за
исключением выкупа инвестиционных паев; выдавать кредиты, в том числе за счет имущества
паевого инвестиционного фонда; совершать иные действия, запрещенные актами,
издаваемыми ФКЦБ, и правилами паевого инвестиционного фонда (п. 17 Указа N 765).
Предоставление "доверительным управляющим" отчета о своей деятельности
"учредителям управления" осуществляется путем периодического опубликования
определенных сведений. В частности, при управлении имуществом паевого инвестиционного
фонда управляющая компания обязана публиковать: заверенный аудитором бухгалтерский
баланс имущества паевого инвестиционного фонда, включая информацию об увеличении или
уменьшении чистых активов в расчете на один инвестиционный пай (по итогам каждого
финансового года); заверенный аудитором бухгалтерский баланс управляющей компании (по
итогам каждого финансового года); информацию о расходах, возмещенных из имущества
паевого инвестиционного фонда, приобретенном имуществе и осуществленных инвестициях
(по итогам каждого полугодия); информацию об осуществляемых инвестиционных программах,
включая сведения о размещении средств на депозитных счетах в кредитных учреждениях и
приобретении ценных бумаг (по итогам каждого полугодия).

Прекращение договора

Вероятно, наиболее острой проблемой для всех случаев "доверительного управления"
денежными средствами является расторжение договора доверительного управления и
применение последствий прекращения вытекающих из него обязательств. Ведь по общему
правилу, предусмотренному п. 3 ст. 1024 ГК, при прекращении договора доверительного
управления имущество, находящееся в доверительном управлении, передается учредителю
управления. Иное может быть предусмотрено договором (но не нормативным правовым
актом!). В то же время очевидно, что те денежные средства, которые были переданы в
"доверительное управление", в том числе в виде стоимости приобретенного "инвестором"
имущественного пая, в качестве "доли" в общем фонде банковского управления либо в форме
"средств инвестирования" в ценные бумаги, никак не могут быть возвращены доверительным
управляющим учредителю управления по той простой причине, что применительно к деньгам
право доверительного управляющего осуществлять управление ими равносильно правомочию
тратить чужие денежные средства.
В такой ситуации единственно возможным разумным аналогом нормы, содержащейся в п.
3 ст. 1024 ГК, было бы правило об обязанности доверительного управляющего возвратить
учредителю управления денежную сумму, равную полученной от последнего в "доверительное
управление", с соответствующим приростом (выгодой), обещанным по условиям договора.
Однако такое правило при всем желании невозможно обнаружить в нормативных правовых
актах, регулирующих "доверительное управление" денежными средствами. Напротив, право
учредителя управления требовать возвращения денег ставится в прямую зависимость не от
размера денежной суммы, переданной им в доверительное управление, а от эффективности
деятельности доверительного управляющего.
Так, в соответствии с Инструкцией ЦБ РФ (п. 6.22) в случае прекращения деятельности
общего фонда банковского управления учредители доверительного управления имеют право
обменять имеющиеся у них сертификаты долевого участия на денежные средства в размере
существующей доли в составе управляемого имущества. Правда, некоторой гарантией прав
учредителей доверительного управления имуществом ОФБУ может служить положение о том,
что в случае недостаточности ликвидных средств ОФБУ при предъявлении для обмена
сертификатов долевого участия доверительный управляющий обязан вернуть имущество в
размере доли в составе управляемого имущества за свой счет с последующим возмещением
стоимости этого имущества за счет средств ОФБУ.
Согласно Указу N 765 договор "доверительного управления" деньгами "инвестора" в
составе имущества паевого инвестиционного фонда расторгается так же просто, как и
заключается: "инвестор" предлагает управляющей компании выкупить принадлежащий ему
инвестиционный пай. В качестве же имущества, возвращаемого доверительным управляющим
учредителю управления, здесь предлагается понимать денежную сумму, выплачиваемую
управляющей компанией "инвестору" за выкупленный у него инвестиционный пай. Так, Указом
N 765 (п. 19) предусмотрено, что "инвестор" вправе в любое время предъявить управляющей
компании требование о выкупе инвестиционного пая, а управляющая компания обязана
выкупить инвестиционный пай в порядке и в сроки, установленные правилами паевого
инвестиционного фонда и проспектом эмиссии инвестиционных паев.
КонсультантПлюс: примечание.
Указ Президента РФ от 26.07.1995 N 765 "О дополнительных мерах по повышению
эффективности инвестиционной политики Российской Федерации" утратил силу в связи с
изданием Указа Президента РФ от 06.06.2002 N 562 "О признании утратившими силу Указов
Президента Российской Федерации".
Выкуп инвестиционных паев осуществляется за счет входящих в состав имущества
паевого инвестиционного фонда денежных средств. В случае недостаточности денежных
средств для выкупа инвестиционных паев управляющая компания обязана продать иное
имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд. До продажи имущества,
составляющего паевой инвестиционный фонд, управляющая компания вправе использовать
для выкупа инвестиционных паев собственные средства либо средства, полученные под залог
собственного имущества или в кредит. Инвестиционные паи, выкупленные управляющей
компанией, в том числе за собственные средства, считаются погашенными с момента выкупа и
подлежат уничтожению специализированным депозитарием.
Порядок расчета размера средств, возвращаемых "инвестору" в случае предъявления им
требования о выкупе инвестиционного пая, определяется на момент выкупа путем деления
стоимости чистых активов паевого инвестиционного фонда на количество находящихся в
обращении инвестиционных паев.
Как видим, и в этом случае учредитель доверительного управления ("инвестор") вправе
претендовать лишь на некую долю в имуществе паевого инвестиционного фонда, падающую на
его инвестиционные паи, фактический размер которой напрямую зависит от того, как
доверительный управляющий (управляющая компания) распоряжался чужими денежными
средствами. Но такой порядок расчетов с "инвесторами" не имеет ничего общего с
последствиями прекращения договора доверительного управления имуществом,
предусмотренными п. 3 ст. 1024 ГК.

Глава 18. ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

1. Понятие и сфера применения

Понятие договора коммерческой концессии

В современном российском гражданском законодательстве под договором коммерческой
концессии понимается такой договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется
предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный срок или без
указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя
комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на
фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую
коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты
исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д. (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).
Понятие "коммерческая концессия" было использовано при подготовке ГК, как наиболее
соответствующее по смыслу английскому "franchising". Данное понятие не имеет ничего общего
с концессионными и иными аналогичными соглашениями. Как известно, под концессионным
договором обычно разумеется договор, в соответствии с которым государство на возмездной и
срочной основе предоставляет иностранному инвестору исключительное право на
осуществление определенной деятельности и передает иностранному инвестору право
собственности на продукцию и доход, полученные в результате такой деятельности <*>.
--------------------------------
<*> См., напр.: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 3-е изд.,
перераб. и доп. М., 1998. С. 225.

В российском законодательстве для регулирования соответствующих правоотношений
используется соглашение о разделе продукции, которое отличается от концессионного
договора тем, что продукция, полученная в результате осуществления деятельности,
разрешенной государством инвестору, распределяется между государством и инвестором на
условиях, установленных соглашением о разделе продукции <*>.
--------------------------------
<*> См., напр.: Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. "О соглашениях о разделе
продукции" // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 18.

Что же касается терминов "франчайзинг" ("франшиза"), то в современных зарубежных
правопорядках они используются для обозначения договоров, одним из основных условий
которых является предоставление одним предпринимателем другому разрешения на
коммерческое использование комплекса исключительных и иных прав.
В юридической литературе договор коммерческой концессии (так же, как и его
зарубежные аналоги: франчайзинг и франшиза) нередко относят к договорам лицензионного
типа, основываясь на том, что необходимым элементом его предмета является разрешение
(лицензия) на использование исключительных прав, и в этом смысле указанный договор
является средством их введения в экономический оборот <*>.
--------------------------------
<*> См., напр.: Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс
лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 587 (автор - Л.А. Трахтенгерц); Шмиттгофф К.
Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 139.

Как известно, под лицензионным договором понимается такой договор, в соответствии с
которым обладатель исключительного права (лицензиар) передает право на использование
охраняемого объекта другому лицу (лицензиату), а последний принимает на себя обязанность
вносить лицензиару обусловленные договором платежи и осуществлять другие действия,
предусмотренные договором <*>.
--------------------------------
<*> См., напр.: Гражданское право: В 2 т. Том II, полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А.
Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1999. С. 605 (автор - И.А. Зенин).

В связи с этим Е.А. Суханов подчеркивает, что договор коммерческой концессии нельзя
рассматривать в качестве разновидности лицензионного договора, поскольку "в отличие от
последнего франчайзинг дает возможность использовать не один определенный объект
"интеллектуальной собственности", а комплекс объектов исключительных, а также иных
имущественных прав. Кроме того, в лицензионных отношениях фактический изготовитель или
услугодатель (лицензиат) всегда обязан так или иначе информировать о себе клиентов -
потребителей и не вправе целиком скрываться под фирмой правообладателя (лицензиара)"
<*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 627.

О самостоятельном значении договора франчайзинга (франшизы), весьма далеком от
обычных лицензионных договоров, свидетельствует и история возникновения данного типа
договорных обязательств. Как отмечал Ю.И. Свядосц, договор о франшизе, широко вошедший
в практику коммерческой деятельности лишь в 70-е гг. XX в. (хотя он был известен в США уже в
30-х гг. XX в.), первоначально рассматривался западной правовой доктриной как разновидность
договора об исключительной продаже товаров, по которому продавец предоставляет
покупателю исключительное право продажи товаров, являющихся объектом купли-продажи
между ними, на определенной территории или указанной клиентуре. Покупатели по таким
договорам призваны выполнять роль звеньев товаропроводящей сети и являются
дистрибьютерами.
Специфика договора о франшизе, подчеркивал Ю.И. Свядосц, как разновидности
договора об исключительной продаже товаров "определяется условиями о коммерческой,
технической и организационной помощи привилегированному покупателю продавцом при
продаже покупателем товаров и/или оказании услуг третьим лицам... По договору о франшизе
продавец обязуется предоставлять покупателю коммерческую информацию о рациональных
методах реализации товаров и/или услуг, ведения промысла, составляющих "ноу-хау"
поставщика. Использование таких сведений направлено на оказание содействия покупателю в
"продвижении" товаров и услуг. На достижение этой же цели направлено и предоставление
продавцом на лицензионных началах прав использования объектов промышленной
собственности" <*>.
--------------------------------
<*> Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. 2-е изд.,
перераб. и доп. М., 1992. С. 385.

М.И. Кулагин также обращал внимание на то, что основной целью использования
договора франшизы (для крупных товаропроизводителей) является создание системы
распределения товаров. Он писал: "Практически полная зависимость розничного коммерсанта
или небольшого предприятия обслуживания может быть установлена при помощи договора
франшизы, по которому компания предоставляет другим лицам право использовать
определенные торговые знаки, названия, символы для обозначения некоторых видов
деятельности, продуктов или услуг... Фактически мелкие коммерсанты являются служащими,
исполняющими указания корпорации. Однако сохранение их формальной самостоятельности
выгодно для корпорации по ряду причин. Во-первых, корпорация освобождена по отношению к
указанным лицам от соблюдения предписаний законодательства о труде и социальном
обеспечении. Во-вторых, она не несет предпринимательского риска, связанного с
деятельностью этих мелких коммерсантов. Наконец, иллюзия "независимости" заставляет
мелкого коммерсанта трудиться с полной отдачей сил и старания" <*>.

<< Предыдущая

стр. 129
(из 142 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>