<< Предыдущая

стр. 130
(из 142 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

--------------------------------
<*> Кулагин М.И. Избранные труды. М.: Статут, 1997. (Серия "Классика российской
цивилистики"). С. 265 - 266.

Б.И. Пугинский указывает: "Франчайзинг означает систему договорных отношений
крупных изготовителей (продавцов) с мелкими фирмами, в которых обязательства по
продвижению товара сопровождаются использованием на основе лицензии фирменного
наименования или товарного знака головной фирмы, а также соблюдением ее технологий
производства и стратегии по сбыту товаров". Он видит недостаток гл. 54 ГК "Коммерческая
концессия" как раз в том, что "в ней основное внимание уделено не содействию в реализации
товаров, а вопросам лицензионных соглашений. Между тем вопросы лицензионных соглашений
- это лишь часть, причем вспомогательная, по отношению к задаче реализации товара" <*>.
--------------------------------
<*> Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., 2000. С. 217 - 218.

Представляется, что приведенные здесь доводы относительно цели, значения и
экономической сущности договора коммерческой концессии (франчайзинга, франшизы)
убедительно свидетельствуют о том, что указанный договор никак не может относиться к
лицензионному договору как вид к роду. Напротив, лицензионные обязательства являются
лишь одним из элементов предмета договора коммерческой концессии.
Ю.В. Романцом была высказана другая точка зрения, согласно которой договор
коммерческой концессии "является договором, входящим в группу обязательств, направленных
на передачу объектов гражданских прав во временное пользование...". "Несмотря на то что
специфические признаки коммерческой концессии обусловили существенные особенности
правовой регламентации, - пишет Ю.В. Романец, - общность направленности является основой
для выработки единых подходов и принципов законодательного регулирования. Нормы
института коммерческой концессии так же, как и правила о любом договоре, направленном на
передачу объектов гражданских прав во временное пользование, регламентируют правовые
элементы, связанные с передачей объектов гражданских прав, пользованием ими и их
возвратом" <*>.
--------------------------------
<*> Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 362.

Бесспорно, что в правовом регулировании обязательств, возникающих из договора
коммерческой концессии, используются отдельные элементы, присущие регламентации
правоотношений купли-продажи или имущественного найма, что особенно характерно,
например, для правил об обязанности правообладателя передать пользователю техническую и
коммерческую документацию, необходимую для осуществления прав, предоставленных по
договору коммерческой концессии; норм о субконцессии; положений о сохранении договора
коммерческой концессии в силе при перемене сторон. Вместе с тем нельзя не заметить, что
правоотношения коммерческой концессии в отличие от иных гражданско-правовых договоров,
объединяемых в категорию договоров, направленных на передачу имущества в собственность,
во владение или пользование, не включают в свое содержание такой основной элемент, как
собственно передача имущества (традиция) контрагенту. Вместо этого при коммерческой
концессии (как, впрочем, и при всяком лицензионном соглашении) речь идет о предоставлении
права на использование комплекса исключительных прав. Специфика таких объектов
гражданских прав, как результаты интеллектуальной деятельности, состоит в том, что
возможность их фактического использования не обусловлена их передачей правообладателем
другому лицу, такая возможность имеется у каждого. В юридическом смысле необходимым
основанием для использования исключительных прав является получение на то разрешения
правообладателя. Очевидно, что предоставление права на использование комплекса
исключительных прав не может быть приравнено к передаче в пользование соответствующей
вещи, поэтому договор коммерческой концессии не может быть отнесен к категории договоров
о передаче объектов гражданских прав в пользование.
В юридической литературе договор коммерческой концессии нередко сравнивается и с
договорами поручения, комиссии, агентским договором, договором простого товарищества.
Например, по мнению О.А. Городова, все указанные договоры "сближает возможность
опосредования сходных общественных отношений по обслуживанию, сбыту товаров,
выполнению услуг, которое зиждется на принципах сотрудничества сторон и их равенства.
Однако юридическое содержание в названных видах соглашений различно". На взгляд О.А.
Городова, это различие проявляется прежде всего в предмете договора: если предметом
договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, то предметом
договора простого товарищества - соединение вкладов товарищей и их совместные действия
для достижения общей цели; предметом агентирования - юридические и иные (фактические)
действия, предметом комиссии - одна или несколько сделок, предметом поручения -
определенные юридические действия <*>.
--------------------------------
<*> Коммерческое право: Учебник / А.Ю. Бушев, О.А. Городов, Н.С. Ковалевская и др.;
Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб., 1997. С. 415.

Г.Е. Авилов усматривает отличие договора коммерческой концессии от договора
комиссии и агентского договора в том, что "комиссионер и агент действуют в интересах и по
поручению комитента (принципала), оказывая последнему определенные услуги, за что
получают от него вознаграждение. При этом сделки, заключенные комиссионером или агентом
с третьими лицами, имеют имущественные последствия для комитента или принципала. Иначе
строятся отношения сторон по договору коммерческой концессии. Здесь пользователь
действует без поручения правообладателя и за свой собственный счет. Он осуществляет
самостоятельную предпринимательскую деятельность с использованием средств
индивидуализации правообладателя, его ноу-хау и коммерческого опыта, за что выплачивает
правообладателю вознаграждение. Таким образом, если дистрибьютер, работающий по
агентскому договору, получает от производителя товаров вознаграждение, то дистрибьютер по
договору коммерческой концессии сам платит производителю за возможность работать под его
фирмой" <*>.
--------------------------------
<*> Авилов Г.Е. Коммерческая концессия (глава 54) // Гражданский кодекс Российской
Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред.
О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 554.

В юридической литературе предпринимаются попытки выделить специфические черты
коммерческой концессии, отличающие ее и от некоторых иных смежных институтов
гражданского права. Так, А.А. Иванов обращает внимание на имеющиеся различия между
коммерческой концессией и уступкой права (цессией). Он пишет: "Уступка прав -
универсальный институт обязательственного права. В строгом смысле этого слова закон
регламентирует уступку лишь требований в обязательствах, причем таких, которые могут
существовать в отрыве от личности кредитора (ст. 383 ГК). Переход абсолютных прав данным
институтом формально не охватывается. Между тем по договору коммерческой концессии
передаются исключительные (абсолютные) права на результаты интеллектуальной
деятельности, которые подчас неразрывно связаны с личностью правообладателя" <*>.
--------------------------------
<*> Гражданское право: Учебник. Часть II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.,
1997. С. 635.

Думается, однако, что основное отличие коммерческой концессии от уступки прав,
которую вряд ли возможно признавать смежным институтом по отношению к договору
коммерческой концессии, состоит в том, что при коммерческой концессии не имеет места
передача прав (ни обязательственных, ни тем более исключительных), пользователю
предоставляется правообладателем право использования комплекса исключительных прав,
при этом сами исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности остаются
у правообладателя. Выдача лицензии на использование исключительных прав не имеет ничего
общего с передачей самих прав на результаты интеллектуальной деятельности. Иными
словами, в данном случае отсутствует акт передачи прав, который в обязательственном праве
признается уступкой (цессией).
Вместе с тем вполне уместным представляется проведенное А.А. Ивановым сравнение
договора коммерческой концессии и договора простого товарищества, поскольку
предоставление права на использование исключительных прав может служить и в качестве
вклада товарища в общее имущество простого товарищества. Однако в последнем случае, как
верно замечает А.А. Иванов, "это право передается для достижения общих целей в рамках
многостороннего договора. Все участники договора простого товарищества имеют общие
интересы. В то же время договор коммерческой концессии является взаимным
(синаллагматическим). Его участники имеют противоположные по направленности интересы;
каждый из них стремится к извлечению максимальной выгоды за счет контрагента. Никакого
общего имущества в данном случае не образуется" <*>.
--------------------------------
<*> Гражданское право: Учебник. Часть II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 637.

На несомненное сходство коммерческой концессии и совместной деятельности обращает
внимание также Г.Е. Авилов, который подчеркивает, что "для коммерческой концессии
свойственно сотрудничество сторон в процессе исполнения договора, так как конечные их
интересы во многом совпадают. Поэтому франчайзинг в каком-то смысле можно считать
разновидностью совместной деятельности. Однако было бы неправильно рассматривать его в
контексте договора о совместной деятельности, также нашедшего свое место в ГК (гл. 55).
Помимо других очевидных различий между этими договорами, следует отметить, что характер
сотрудничества сторон и его значение в этих договорах далеко не совпадают. Если в договоре
о совместной деятельности такое сотрудничество имеет определяющее значение, то в
коммерческой концессии оно является лишь одним из элементов и, кроме того, носит
неравноправный характер, так как пользователь находится скорее в зависимых, чем в
партнерских правоотношениях с правообладателем" <*>.
--------------------------------
<*> Авилов Г.Е. Указ. соч. С. 553 - 554.

Отмечающееся в юридической литературе стремление российских правоведов
обнаружить сходство и установить различия между договором коммерческой концессии и
многими другими типами гражданско-правовых договорных обязательств объясняется тем, что
указанный договор появился в системе договорных обязательств сравнительно недавно и, как и
всякий новый гражданско-правовой договор, он впитал в себя элементы различных договоров.
Поэтому при желании в договоре коммерческой концессии можно увидеть отдельные условия,
присущие лицензионному договору (предоставление права на использование исключительных
прав); договору простого товарищества (сотрудничество правообладателя и пользователя,
направленное на достижение общего результата); договору купли-продажи (возмездная
передача технической и коммерческой документации); договору комиссии и агентскому
договору (совершение пользователем сделок и иных юридических и фактических действий,
объективно способствующих удовлетворению интересов правообладателя) и некоторым иным
гражданско-правовым договорам.
Вместе с тем, как правильно отмечает Е.А. Суханов, "договор коммерческой концессии
(франчайзинг) не относится к числу смешанных (комплексных) договоров в смысле п. 3 ст. 421
ГК. Не является он и разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе
которых он развивался. В соответствии с ГК договор коммерческой концессии представляет
собой вполне самостоятельный вид гражданско-правового договора..." <*>. Данный вывод
имеет то практическое последствие, что при отсутствии среди норм, содержащихся в гл. 54 ГК,
специальных правил, регулирующих правоотношения, вытекающие из договора коммерческой
концессии, исключается применение каких-либо иных норм, предназначенных для
регламентации других договорных обязательств. В этом случае субсидиарному применению
подлежат лишь общие положения об обязательствах и договорах.
--------------------------------
<*> Суханов Е.А. Указ. соч. С. 626 - 627.

Договору коммерческой концессии как самостоятельному гражданско-правовому договору
(sui generis) присущи определенные характерные черты (признаки), отличающие его от иных
типов договорных обязательств.
Во-первых, в качестве обеих сторон договора коммерческой концессии (правообладателя
и пользователя) могут выступать лишь лица, осуществляющие предпринимательскую
деятельность: коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели. Эта
особенность субъектного состава договора коммерческой концессии отличает его от всех иных
гражданско-правовых договоров, регулируемых Гражданским кодексом Российской Федерации,
в том числе и тех из них, которые используются в основном в предпринимательской
деятельности, однако при этом возможность участия в них некоммерческих организаций или
граждан, не являющихся предпринимателями, не исключается.
Во-вторых, необходимым элементом предмета договора коммерческой концессии
является предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав.
Специфика объекта (исключительные права) отличает договор коммерческой концессии от
всякого иного договора, относящегося к категории договоров, направленных на передачу
имущества, а комплексный характер исключительных прав - от лицензионных договоров.
В-третьих, по договору коммерческой концессии пользователю предоставляется лишь
право использовать соответствующие исключительные права, принадлежащие
правообладателю, без их передачи (уступки) контрагенту. Данная особенность отличает
договор коммерческой концессии, например, от договора об уступке патента на объекты
промышленной собственности, по которому вместе с передачей патента передаются и все
исключительные права патентообладателя.
В-четвертых, принципиальное значение имеет цель предоставления пользователю права
использовать комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Речь идет не
только о том, что права на фирменное наименование правообладателя, на охраняемую
коммерческую информацию и на другие объекты исключительных прав в соответствии с
договором коммерческой концессии должны использоваться в предпринимательской
деятельности пользователя. Это лишь одна сторона проблемы, оттеняющая цель
пользователя. Но и правообладатель, заключая договор коммерческой концессии, также
преследует определенную цель, а именно создание производственной, торговой или сбытовой
сети для продвижения своих товаров или услуг, расширения рынка их сбыта.
В-пятых, значительной спецификой отличаются содержание договора коммерческой
концессии, круг прав и обязанностей сторон этого договора. Правообладатель, наделяя
пользователя правом на использование комплекса исключительных прав, должен оказывать
пользователю техническое и консультативное содействие, обучать его работников,
контролировать качество производимых товаров (работ, услуг). Пользователь в свою очередь
обязан соблюдать инструкции правообладателя, в том числе указания по вопросам внешнего и
внутреннего оформления коммерческих помещений. Данное обстоятельство объясняется
целями заключения договора коммерческой концессии: созданием или расширением
товаропроизводящей или сбытовой сети правообладателя, а также тем, что пользователь по
сути своей и экономическому значению является лишь звеном в такой сети правообладателя.
В-шестых, несмотря на полную экономическую зависимость от правообладателя,
пользователь сохраняет юридическую самостоятельность и действует в имущественном
обороте от своего имени при условии информирования покупателей (заказчиков) о том, что он
использует исключительные права правообладателя.
В-седьмых, особые взаимоотношения, складывающиеся между правообладателем и
пользователем, являющимся (в экономическом смысле) одним из звеньев товаропроизводящей
сети правообладателя, делают необходимыми специальные правила, исключающие ситуацию,
когда деятельность пользователя способствует ужесточению конкуренции на рынке
соответствующих товаров (работ, услуг) либо наносит ущерб интересам правообладателя.
Поэтому договор коммерческой концессии может включать в себя условия о различного рода
ограничениях деятельности пользователя.
С точки зрения общей характеристики договора коммерческой концессии как
самостоятельного гражданско-правового договора он является консенсуальным, поскольку
вступление его в силу не связывается с передачей имущества, как это имеет место в
отношении реальных договоров; двусторонним, поскольку обе стороны по этому договору
имеют как права, так и обязанности; возмездным, поскольку за предоставленное право
использовать комплекс исключительных прав правообладателя пользователь должен
выплачивать последнему определенное вознаграждение.
В системе гражданско-правовых договоров договор коммерческой концессии может быть
отнесен (с некоторыми оговорками) к категории договоров о возмездном оказании услуг.
Предоставление пользователю права на использование комплекса исключительных прав,
принадлежащих правообладателю, в сочетании с обязанностями последнего передавать
пользователю техническую и коммерческую документацию, инструктировать и обучать его
работников, оказывать консультационное содействие действительно представляет собой
определенную услугу со стороны правообладателя.
Вместе с тем нельзя не отметить, что отнесение договора коммерческой концессии к
категории договоров о возмездном оказании услуг преследует лишь квалификационные цели и
продиктовано стремлением определить место этого договора в системе гражданско-правовых
договоров (в широком смысле). Данный вывод не может повлечь за собой каких-либо
последствий для правоприменительной практики. Такая оговорка необходима, поскольку в
соответствии с п. 2 ст. 779 ГК среди договоров о возмездном оказании услуг (перевозка,
транспортная экспедиция, банковский вклад, банковский счет, хранение, доверительное
управление и др.), к которым не подлежат применению правила, содержащиеся в гл. 39 ГК
"Возмездное оказание услуг", не назван договор коммерческой концессии. Однако данное
обстоятельство не означает, что положения указанной главы ГК могут применяться к договору
коммерческой концессии.
Нельзя не отметить, что в юридической науке в последние годы предпринимаются
небезуспешные попытки выделить особый класс договоров, который предлагается именовать
договорами об использовании исключительных прав и ноу-хау. В эту группу договоров
предлагается включать, наряду с договорами об уступке патента, лицензионными договорами,
договорами о передаче ноу-хау и некоторыми другими типами договоров, также и договор
коммерческой концессии. Так, И.А. Зенин пишет: "Договоры об использовании исключительных
прав и ноу-хау, взятые вместе, внешне напоминают договоры и купли-продажи, и найма
(аренды), и подряда. Нередко они и именуются таковыми, а также договорами доверительного
управления, коммерческой концессии и т.д. Иногда их квалифицируют и как договоры особого
рода (sui generis). На самом деле эти договоры разделяются на ряд самостоятельных типов и
видов, образуя сформировавшийся в последние десятилетия во всем мире особый класс
договоров об использовании исключительных прав и ноу-хау" <*>.
--------------------------------
<*> Гражданское право: В 2 т. Том II, полутом 1: Учебник. С. 581.

Ни в коем случае не оценивая в целом обоснованность выделения нового класса
договоров в рамках традиционной классификации гражданско-правовых договоров (видимо, это
дело будущего), все же заметим, что предмет договора коммерческой концессии, а также
совершенно определенные цели участников этого договора далеко выходят за пределы
использования исключительных прав и ноу-хау.

Значение и сфера применения

Значение коммерческой концессии (франчайзинга, франшизы) состоит в том, что данная
договорная форма является оптимальным средством расширения бизнеса крупных фирм и
иных коммерческих организаций-правообладателей, обеспечивающих с помощью этого
договора поддержание высоких стандартов соответствующей предпринимательской

<< Предыдущая

стр. 130
(из 142 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>