<< Предыдущая

стр. 2
(из 142 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

совершение работ подрядчиком, заказчик не вправе уклониться от принятия такого исполнения
только по той причине, что результат уже существовал к моменту заключения подрядного
договора (это не исключает того, что на договор будут распространены нормы о купле-
продаже).
В свою очередь, результат подряда должен обладать лишь одной особенностью: речь
идет о материальном объекте. Это связано с тем, что цель подряда состоит в наделении
заказчика правом собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления) на
предмет договора.
Всякий раз, когда законодатель выделяет какой-либо тип (вид) договоров и устанавливает
для него специальный правовой режим, он тем самым создает модель, которая служит
эталоном не только при принятии новых, но и при применении действующих норм. Последнее
объясняется тем, что соответствие заключаемых или заключенных договоров такому эталону
предрешает необходимость распространять на них предусмотренный для него правовой
режим.
Договор определенного типа (вида) становится эталоном благодаря тому, кто обладает
набором признаков, которые выделил законодатель. В этом смысле договор в качестве эталона
можно представить себе как комплекс признаков, составляющих элементы соответствующей
договорной конструкции.
То или иное свойство конкретного типа (вида) договоров становится его признаком, если в
соответствии с Кодексом или иным законом оно, безусловно, присуще данному договору. С
точки зрения юридической техники это означает необходимость включать соответствующий
признак в норму, которая должна непременно носить императивный характер. И напротив, не
может считаться конститутивным признаком договора то, что предусмотрено нормой
диспозитивной или факультативной. Появление тех или других норм имеет прямо
противоположное назначение. Если цели императивной нормы, устанавливающей
обязательные признаки договорной модели, состоят в том, чтобы конкретизировать ее путем
указания непременных признаков и тем самым определенным образом ограничить рамки
конкретной модели, то диспозитивные и факультативные нормы приводят к противоположному
результату: признавая в принципе соответствующими определенной модели любые варианты
решения какого-либо вопроса, эти нормы расширяют сферу ее использования.
Конститутивными признаками подряда являются те, которые прямо или косвенно
отражены в его легальном определении, содержащемся в ст. 702 ГК.
В составе таких признаков, необходимых и достаточных для выделения подряда, могут
быть названы три.
Во-первых, это выполнение работы в соответствии с заданием заказчика. Прямое
указание на данный счет содержится в легальном определении подряда, приведенном во всех
трех кодексах России. Его не было, правда, ни в Своде законов гражданских, ни в проекте
Гражданского уложения. Однако в литературе того времени отмеченный признак подряда не
вызывал сомнений <*>.
--------------------------------
<*> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 609.
Именно это обстоятельство позволяло К.Н. Анненкову без каких-либо колебаний отнести к
числу подрядных договоров заказ, "который отличается от обычного подряда только тем, что
предметом заказа может быть изготовление только индивидуально определенных вещей, тогда
как предметом подряда является исполнение целого предприятия, состоящего иногда из очень
разнообразных предметов" (Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. IV:
Отдельные виды обязательств. СПб., 1904. С. 224).

Во-вторых, это обязанности подрядчика выполнить работу и передать результат
заказчику, а также корреспондирующие ей обязанности заказчика - принять результат и
оплатить его.
В-третьих, это то, что предмет договора носит всегда индивидуальный характер. Таким
образом, правоприменительный процесс сводится к тому, что вначале устанавливается
соответствие конкретного договора отмеченным признакам подряда, которые действительно
являются "конститутивными". И только после этого могут быть распространены на данный
договор нормы, включенные в установленный для подряда специальный правовой режим.
Особое место при характеристике договора подряда в до- и послереволюционном
законодательстве занимало урегулирование вопроса о распределении между сторонами рисков
различного рода, и прежде всего случайной гибели предмета договора.
Следует отметить, что в современной литературе весьма широко используется понятие
риска, при этом в самом различном смысле. В результате В.А. Ойгензихт, автор глубокого
исследования, посвященного проблеме риска, привел представления о риске около трехсот
авторов, в число которых включены юристы-цивилисты и криминалисты, а также филологи,
экономисты, математики, агрономы и др. Едва ли не каждое из них представлялось отличным
от другого. Что же касается гражданского права, то некоторые цивилисты придавали риску
общее для всей отрасли значение, а другие использовали его лишь применительно к одной
проблеме - ответственности, при этом как договорной, так и деликтной. К числу последних
относился и сам В.А. Ойгензихт. Соответственно он пришел к выводу о необходимости
рассматривать риск как "субъективную категорию, которая существует параллельно с виной, но
может существовать и совместно с ней как психическое отношение субъектов к результату
собственных действий и действий других лиц, а также к результату объективно-случайных либо
случайно-невозможных действий субъектов (событий), выражающееся в осознанном
допущении отрицательных, в том числе невозместимых, последствий" <*>.
--------------------------------
<*> Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. Душанбе, 1972. С. 77.

С приведенным определением, однако, можно и не согласиться. На наш взгляд, риск - это
все же объективная категория, смысл которой, как справедливо полагал В.П. Грибанов, состоит
в возможности наступления невыгодных последствий <*>. Именно такое понимание риска
позволяет использовать его при подряде, но в такой же мере и в качестве одного из
основополагающих признаков предпринимательской деятельности (в соответствии с п. 1 ст. 2
ГК эту деятельность отличает ее осуществление лицом "на свой риск"), страхования,
проведения игр и пари, заключения фьючерсных сделок, да едва ли не в любом из тех
нескольких десятков случаев, когда указанный термин применяется в Кодексе. Во всех
подобных случаях риск, как правило, является вообще не зависящим от поведения лиц.
Достаточно выбрать из всех подобных случаев только один. Имеется в виду, что риск как
неотъемлемый признак предпринимательства предполагает на равных последствия виновных и
невиновных действий предпринимателя или действий третьих лиц либо событий, т.е.
обстоятельств, вообще от воли лица не зависящих. Таким образом, поведение лица, с учетом
возможности наступления соответствующих обстоятельств, все же представляет собой
отношение к риску, но не самый риск.
--------------------------------
<*> См.: Грибанов В.П. Договор купли-продажи по советскому гражданскому праву. М.:
МГУ, 1956. С. 33.

Применительно к договору подряда понятие риска определенным образом сужается.
Прежде всего имеется в виду, что за пределами риска подрядчика находится вина заказчика,
или иначе - последствия, которые произошли исключительно вследствие умысла или
неосторожности последнего.
Гражданские кодексы, предшествовавшие ГК, включая в определение подряда
выполнение работы за риском подрядчика, имели в виду, что "если предмет подряда до сдачи
его заказчику погиб вследствие случая или непреодолимой силы или окончание работы
вследствие указанных обстоятельств ("не по вине сторон") стало невозможным, то подрядчик
не вправе требовать от заказчика вознаграждения за работу" <*>.
--------------------------------
<*> Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР. Л.: ЛГУ, 1965. С. 318
(автор - О.С. Иоффе).

ГК отличается в указанном смысле от своих предшественников тем, что разделил
указанные две ситуации. При этом решение для обеих дано в принципе одинаковое: риск
случайной гибели предмета договора (результата работы) и риск невозможности исполнения
работы лежат в равной мере на подрядчике. Различие все же есть, и состоит оно в том, что
возложение риска невозможности исполнения составляет неотъемлемый элемент подряда,
поскольку вытекает из содержащегося в ст. 702 ГК ("Договор подряда") указания на то, что
оплата производится "за результат работы". Между тем ст. 705 ГК, специально посвященная
распределению риска между сторонами, хотя и предусмотрела, что риск случайной гибели или
случайного повреждения результата выполненной работы возлагается на подрядчика,
допустила иное решение в ГК, другом законе или в договоре. Тем самым императивный
характер норм о риске сохранен только для первой ситуации. А это означает возможность
признания подрядом и такого договора, в котором содержится "условие о форс-мажоре",
которое предусмотрело последствия гибели или повреждения результата работы в варианте,
отличном от приведенного в ст. 705 ГК.
Статья 705 ГК содержит решение вопроса риска случайной гибели или случайного
повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или
иного использованного для исполнения договора материала, притом с той же оговоркой - при
условии, если нет иных указаний в ГК, другом законе или договоре. Соответствующая норма
возлагает риск на сторону, предоставившую имущество, о котором идет речь. Решение вопроса
о случайной гибели в данном случае опирается на хорошо известную из римского права
формулу, переносящую риск случайной гибели вещи на ее собственника. В самом ГК
соответствующий принцип выражен в ст. 211, при этом с тем же весьма существенным
дополнением: если иное не предусмотрено законом или договором.
Поскольку ст. 705 ГК включает различные решения для распределения рисков случайной
гибели или повреждения результата работ (его несет подрядчик), а также случайной гибели
оборудования и материалов (его несет собственник), применительно к оборудованию и
материалам, предоставленным заказчиком, может возникнуть необходимость определить
момент, в который материал превращается в результат работ (например, кирпич и цемент,
предназначенные для укладки стен здания). Имеется в виду, что если иное не предусмотрено в
законе или договоре, с этого момента правило - риск случайной гибели имущества лежит на его
собственнике - перестает действовать.
Все та же ст. 705 ГК содержит в п. 2 еще одну, посвященную распределению риска,
норму, действующую по отношению к ситуациям, связанным с последствиями случайной гибели
или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки, во-первых, и
предназначенного для исполнения договора оборудования и материалов, во-вторых.
Соответствующая норма, притом носящая на этот раз уже императивный характер, возлагает
при просрочке передачи и приемки результата работы соответствующий риск на сторону,
которая допустила просрочку. В данном случае речь идет о конкретизации общего правила,
закрепленного в ст. 405 и 406 ГК, посвященных соответственно просрочке должника и
просрочке кредитора. В первой из этих двух норм, в частности, предусмотрено, что должник,
просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за последствия случайно наступившей
невозможности исполнения, а во второй определены ситуации, при которых лицо считается
впавшим в просрочку. При этом применительно к кредитору в ст. 406 ГК, среди прочего,
просрочкой назван отказ принять предложенное должником надлежащее исполнение или
несовершение предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором действий,
до совершения которых должник не мог исполнить свое обязательство.
Имея в виду двусторонний характер договора подряда, в силу которого каждый из
контрагентов является в одном из обязательств, формирующих такой договор, кредитором, а в
другом - должником, нормы, которые предусматривают последствия просрочки, могут иметь
значение для обоих в этом договоре контрагентов.
В разное время в законодательстве и в литературе назывались и другие признаки
подряда.
Прежде всего это относится к производству работ иждивением подрядчика <*>.
Указанный признак, включенный в легальное определение подряда Сводом законов и
последовательно проводившийся сенатской практикой, не разделялся всеми в литературе того
времени. Так, К.Н. Анненков обращал внимание на то, что возможны среди подрядных
договоров и такие, которые предусматривают "аванс и суммы вперед" <**>. Соответствующие
сомнения другого рода нашли отражение и в проекте книги Гражданского уложения, который, в
частности, лишь допускал включение в договор указания на то, что материалы должны
поставляться подрядчиком (ст. 492) <***>.
--------------------------------
<*> См.: Бутковский А.И. Договор подряда и поставки в теории и действующей практике //
Журнал Министерства юстиции. 1903. Книга 4. С. 193.
<**> Анненков К.Н. Указ. соч. С. 227.
<***> Здесь и ниже приводится нумерация статей по Проекту, внесенному 14 октября 1913
г. в Государственную думу (СПб., 1914).

В ГК 1922 г. факультативная норма об иждивении подрядчика превратилась в
диспозитивную: в силу ст. 220 этого Кодекса подрядчик обязан был производить работу
собственным иждивением, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Таким же
образом был решен вопрос в ст. 353 ГК 1964 г., которая подразумевала под "иждивением"
выполнение работы из материалов подрядчика и его средствами. Презумпция выполнения
работы иждивением подрядчика, которой придается на этот раз более широкое содержание,
чем в ГК 1964 г. (иждивение подрядчика означает "из его материалов, его силами и
средствами"), закреплена теперь в ст. 704 ГК.
Таким образом, если не считать Свода законов, ни в одном впоследствии принятом
Кодексе, как равно и в проекте Гражданского уложения, выполнению работ иждивением
подрядчика значение непременного признака все же не придавалось.
К.Н. Анненков, вслед за Д.И. Мейером и А.Б. Думашевским, отказывался считать
признаками рассматриваемого договора исполнение его подрядчиком "своим иждивением", как
равно "обширность предприятия", "однократность платежа", "возможность неисполнения в срок"
<*>.
--------------------------------
<*> Анненков К.Н. Указ. соч. С. 228 - 229.

К.Н. Анненков, в свою очередь, полагал главным признаком подряда, среди других, то, что
подрядчик "обязуется выполнить известное предприятие, но не личным своим трудом, а при
посредстве других людей" <*>. Между тем, по крайней мере с позиции ГК, отмеченная
особенность отнюдь не индивидуализирует подряд хотя бы потому, что, как уже отмечалось,
способы исполнения регламентируются диспозитивной нормой, и, следовательно, решение на
этот счет передано на усмотрение сторон. Таким образом, любой согласованный ими вариант
не может служить препятствием к тому, чтобы договор оставался в рамках предусмотренной
законом модели подряда.
--------------------------------
<*> Там же.

История развития института. Истоки генезиса понятия "делать" и "сделать" <*>, имеющего
решающее значение для современных представлений о подряде и индивидуализации
соответствующего договора, зародились в римском праве.
--------------------------------
<*> В одном из изданных уже на основе действующего ГК учебников (Гражданское право /
Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. Т. 2: Система русского гражданского права. С. 304)
содержится указание на то, что "подряд относится к таким обязательствам, в которых должник
обязуется не что-либо дать, а что-либо сделать, т.е. выполнить определенную работу. Из
приведенных там же примеров видно, что применительно к подряду понятие "сделать"
связывается с достижением результата.

В системе договоров, известной римскому праву, выделялся договор найма (locatio
conductio), а в его рамках - три самостоятельных вида найма: "locatio conductio rei (наем вещей),
locatio conductio operis (подряд), locatio conductio operarum (наем услуг)". Такая группировка,
опиравшаяся на многозначность понятия "наем", может показаться с точки зрения
современного законодательства случайной. Однако в действительности, с позиции римской
доктрины и догмы, она имела глубокий смысл, предполагая выделение в классификации
договоров рода с присущими ему признаками и отдельных его видов, имея в виду, что
последние отличаются один от другого в рамках рода определенными, только каждому из них
свойственными особенностями.
Родовой признак найма выражался в возмездном предоставлении чего-либо одной
стороной другой. Именно последнее ("что-либо") и составляло основание для последующего
деления "найма".
Как указывал по этому поводу Ю. Барон, "наем, locatio conductio, консенсуальный
контракт, возникает тем путем, что одно лицо (locator) обещает другому (conductor)
предоставить за известную сумму денег пользование вещью или рабочей силой человека, а
другое лицо обещает первому уплатить за пользование условленную сумму денег" <*>. Таким
образом, уже приведенное понимание найма предопределило возможность его последующего
разделения. Ссылаясь на соответствующие положения Дигест, Ю. Барон обращал внимание на
то, что, "смотря по тому, выступает ли объект найма в страдательной функции или деятельной,
наем распадается на два вида: наем вещей, имущественный наем (loc. cond. rei), и личный
наем (наем услуг, loc. cond. operarum)" <**>. При этом автор особо отмечал, что наем животных
и рабов в равной мере рассматривается как наем вещей.
--------------------------------
<*> Барон Ю. Система римского гражданского права. Обязательственное право. Выпуск
третий. Книга IV. СПб., 1910. С. 199 - 200.
<**> Там же. С. 200.

Сходных взглядов применительно к римскому праву придерживался К. Митюков, для
которого locatio conductio operis составляло разновидность locatio conductio <*>.
--------------------------------
<*> См.: Митюков К. Курс римского права. Киев, 1912. С. 280.

Несколько иную позицию занимал Г. Дернбург, выделявший те же три договора,
пользуясь одноступенчатой классификацией. Соответственно все эти договоры были
поставлены им в единый ряд. Одновременно он отмечал, что "эти столь важные для
общежития институты развились из незначительного зародыша" <*>.
--------------------------------
<*> Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. М., 1900. С. 360. В результате
наниматель недвижимости, и прежде всего жилых помещений, мог оказаться в
затруднительном положении из-за того, что необходимое для устойчивости отношений по
аренде недвижимости правило о сохранении договора при переходе прав на арендованное
имущество не имело такого же значения при аренде движимости. Поэтому предполагалось, что
указанное правило существует только при наличии специального указания на этот счет в
договоре. Длительное отсутствие соответствующей нормы в римском праве применительно к
недвижимости объяснялось, в частности, тем, что в наемных квартирах в Риме жили люди
"низшего класса" - вольноотпущенники, клиенты, поэты; давать им особую правовую защиту в
ущерб интересам капитала входило в расчет римских юристов.

Из трех указанных договоров найма первый - locatio conductio rei - имел дело вначале
лишь с движимыми вещами, к которым впоследствии присоединились, став фактически
основным его объектом, вещи недвижимые. На определенном этапе для тех и других вещей
был установлен единый режим, но постепенно стала ясной необходимость выделения в
составе аренды найма движимых вещей и отдельно вещей недвижимых.
Наем услуг (locatio conductio operarum) и подряд (locatio conductio operis) объединяло то,
что в обоих случаях речь шла о работе. При всем этом существовало по крайней мере два

<< Предыдущая

стр. 2
(из 142 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>