<< Предыдущая

стр. 3
(из 142 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

различия между указанными договорами, одно из которых связано с целью работы (труда), а
другое - с ее организацией.
В договоре услуг целью служило предоставление труда, как правило, на протяжении
определенного времени. При этом предполагалось самим предоставлением услуг
удовлетворить соответствующий интерес заказчика. Речь шла об интересе к "услуге" как
таковой.
Цель договора подряда (locatio conductio operis), которой служил экономический результат
- opus, могла совпадать с результатом имущественным (материальным), что позволяло
сблизить locatio conductio operis с emptio-venditio, т.е. куплей-продажей, тем более что именно
последняя исторически предшествовала первому <*>. И все же была между ними существенная
разница, поскольку подряд охватывал и процесс создания результата. Таким образом,
строительство здания составляло предмет подряда, а приобретение готового дома - куплю-
продажу.
--------------------------------
<*> Как отмечал С.Н. Муромцев, наем вообще не имел самостоятельного значения в
Риме и подходил под понятие купли-продажи (см.: Муромцев С.Н. Гражданское право Древнего
Рима: Лекции. М., 1983. С. 287).

Соответственно К.Н. Анненков указывал на то, что при locatio conductio operarum
объектом становится личная рабочая сила наемщика, в то время как locatio conductio operis -
"договор, посредством которого кто-либо обязывается СОВЕРШИТЬ (выделено мной. - М.Б.)
известную определенную работу в пользу другого за известное от него денежное
вознаграждение, как, напр., произвести сооружение известной постройки, обучить известному
ремеслу, изготовить платье или какие-либо другие предметы из материалов своего или частью
доставленного заказчиком, или же какое-либо художественное произведение, напр., статую,
картину и проч." <*>.
--------------------------------
<*> Анненков К.Н. Указ. соч. С. 181.

Смысл подряда и его внутренняя связь с договором найма были выражены в известном
положении Павла, включенном в посвященный контрактам, которые вытекают из найма, Титул
II Книги двенадцатой Дигест Юстиниана: "Если я даю заказ на постройку дома с тем, чтобы
подрядчик делал все на свои средства, то он переносит на меня собственность на сделанное,
и, однако, это является наймом, ибо мастер сдает в наем свою работу, т.е. обязанность
делания" <*>.
--------------------------------
<*> Дигесты Юстиниана: Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С.
Перетерского. М., 1984. С. 316.

Второе принципиальное различие между все теми же двумя видами найма состояло в
том, что locatio conductio operarum имело в виду такие работы, которые должны были быть
произведены по указанию или приказу работодателя <*>. Так зародилось то, что стало одной из
основ будущего трудового договора: отношения между работодателем и работником,
подчиненные режиму, который был установлен первым для второго.
--------------------------------
<*> См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 371.

Иное дело при подряде, когда организатором работ выступал сам подрядчик. Отмеченное
различие Ю. Барон усматривал в том, что "особым видом личного найма бывает производство
какого-либо opus, как результата работы (loc. cond. operas, подряд, заказ); здесь обещается не
самый труд, а трудовой результат; вследствие этого в случае loc. operarum рабочий находится
под руководством и действует по указаниям работодателя, в случае же loc. operis он должен
самостоятельно направить свой труд к достижению обещанного подрядившему результата"
<*>.
--------------------------------
<*> Барон Ю. Указ. соч. С. 200.

Следует особо подчеркнуть присущее римскому праву признание связи подряда с риском.
Уже из того, что заказчик оплачивает при locatio conductio operis именно результат, а не работу
как таковую, вытекало, что риск случая лежит на подрядчике. Вместе с тем существовали
расхождения в вопросе о пределах риска подрядчика. Сторонником абсолютной
ответственности подрядчика за результат был Лабеон. Это вытекало уже из того, что риск
подрядчика был включен им в определение locatio conductio operis. Однако высказывались и
другие точки зрения, допускавшие исключение из приведенного правила. В Дигестах были
помещены два фрагмента на этот счет. Автором одного из них был Флорентин. Он обратил в
нем внимание на то, что "если дан подряд на выполнение работы (по сооружению строения) за
общую цену, то предмет подряда находится на риске подрядчика, пока выполненная
подрядчиком работа не одобрена... Если, однако, сооружение погибло вследствие
непреодолимой силы раньше, чем оно было одобрено, то здесь риск заказчика, если не
имеется никакого иного соглашения". Весьма интересным является выдвинутый в Источниках
мотив подобного распределения риска: не следует предоставлять заказчику более того, чего он
достиг бы своими заботами и трудом <*>. Та же мысль выражена в другом месте Дигест
следующим образом: "Марций подрядился построить дом для Флакка; когда часть постройки
была готова, то здание было разрушено землетрясением. Массурий Сабин (указал), что если
это случилось вследствие сил природы, как, например, землетрясения, то риск лежит на
Флакке" <**>.
--------------------------------
<*> См.: Памятники римского гражданского права. Законы XII таблиц. Институции Гая.
Дигесты Юстиниана. М.: Зеркало, 1977. С. 474.
<**> См.: Там же. С. 476.

Присущее римскому праву троякое представление о "договоре найма" нашло прямое
отражение во Французском гражданском кодексе (ФГК). Соответственно в его титул VIII "О
договоре найма" включены, в частности, самостоятельные главы: "О найме вещей" и "О найме
работы и услуг". Первую главу титула составляют "Общие положения". На дальнейших
ступенях дифференциации в главе "О найме работы и услуг" выделен договор подряда,
предметом которого служит возмездное исполнение работы. При этом ст. 1787 ФГК включила
указание на то, что договором может быть установлена обязанность подрядчика "предоставить
лишь свою работу или свои специальные знания, или что он предоставит также и материал".
ФГК ставит решение одного из основных для подряда вопросов - о распределении риска
гибели составляющей его предмет вещи - в зависимость от того, какая из сторон предоставляет
необходимый для работы материал. Соответственно независимо от причин гибели вещи
последствия целиком падают на подрядчика, предоставившего материал (единственное
исключение - случай, при котором заказчиком допущена просрочка в приемке вещи).
Подрядчик, выполнявший работу из материалов заказчика, несет ответственность лишь тогда,
когда гибель вещи произошла по его вине. Заслуживает быть особо отмеченным, в частности,
приведенное в ФГК решение еще двух вопросов. Первое относится к строительному подряду и
выражается в том, что на подрядчика и архитектора (автора проекта) возлагается гарантийная
ответственность за качество работ на протяжении десяти лет. Второе решение выражает
признание за рабочими подрядчика, непосредственно участвующими в строительстве
(каменщиками, плотниками и др.), права на предъявление иска о выплате причитающейся им
заработной платы непосредственно заказчику. Тем самым приведенные нормы определенным
образом конкурируют с требованиями подрядчика как стороны в подрядном договоре к своему
контрагенту - заказчику.
Возможность подобного решения облегчается тем, что договор "найма слуг и рабочих"
(трудовой договор) является с точки зрения ФГК таким же гражданско-правовым договором, как
и сам подряд.
Гражданское уложение Германии (ГГУ) сделало шаг в направлении разграничения
определенных договоров, которые охватывали "наем" в его древнеримском представлении.
Имеется в виду появление самостоятельной главы "Наем. Аренда". Вместе с тем одновременно
сблизились два других вида "найма". Имеется в виду, что в ГГУ седьмая глава восьмого
раздела, называвшаяся ранее "Договор подряда", со включением в нее норм, посвященных
договору о туристическом обслуживании (§ 651 "а" - 651 "к"), статьи, которые выделены в
специальный, посвященный этому договору титул VII, стали именоваться "Договор подряда и
иные договоры" ("Werkvertrag und ahnliche Vertrdge") и включать "Werkvertrag" и "Reisevertrag". В
литературе под тем же наименованием фигурируют три договора: кроме указанных двух, еще
Artzvertrag - двустороннее обязательство между врачом и пациентом, по которому врач
обязуется осуществить медицинское лечение, а контрагент обязуется выплатить гонорар.
Особо отмечается, что лечение осуществляется без обеспечения выздоровления <*>.
--------------------------------
<*> Hans Brox. Besonderes Shuldrecht. 22 Auflage Verlag. Beck. Munchen, 1987. S. 208.

Наконец, следует указать на то, что сближение работ и услуг в качестве предмета самого
подряда выражено в легальном его определении в той части, в которой содержится указание на
соответствующий его элемент: "Предметом договора может быть как изготовление или
изменение вещи, так и иной результат, достигнутый путем выполнения работы или оказания
услуги" (§ 631).
ГГУ (§ 644 и 645) исходит из того, что риск гибели предмета договора лежит на
подрядчике до момента принятия заказчиком, если только последний не пропустил
установленный для этого срок. За подрядчиком, в свою очередь, признается право на
получение части вознаграждения в соответствии с выполненной работой и возмещение не
включенных в вознаграждение издержек на случай гибели результата работ по вине заказчика
(имеется в виду, что гибель произошла вследствие недостатков представленного заказчиком
материала или вследствие сделанных им распоряжений).
В Швейцарском обязательственном законе (ШОЗ), среди иных выделенных в нем
договоров, свое место заняли отделенные один от другого договоры найма ("Наем" и "Аренда"),
а также подряда ("Подряд"). Договор подряда рассматривается ШОЗ исключительно в качестве
договора на выполнение работ. По этой причине регулирование услуг осуществляется
применительно к отдельным их видам, среди которых центральное место занимает,
естественно, договор поручения, а также, подобно подряду, нашедший место в ШОЗ договор
личного найма (современный торговый договор). В числе норм, составляющих институт
договора подряда, могут быть выделены те, которые содержат легальное определение
договора (в соответствии со ст. 363 "договор подряда обязывает одну сторону
(предпринимателя) выполнить определенную работу, а заказчика - уплатить вознаграждение"),
закрепляют основания ответственности за качество выполненных работ (такая ответственность
наступает для подрядчика лишь при наличии вины, имея в виду, что он отвечает за
тщательность выполнения работы, подобно работнику по договору личного найма, т.е.
трудовому договору), срок заявления иска по поводу недостатков работ в возведенной
постройке (он составляет пять лет, при этом действует в отношении как подрядчика, так и
привлекаемого им к выполнению работ архитектора и инженера), а также последствия гибели
предмета договора (по общему правилу соответствующий риск, включающий плату за работу и
возмещение не включенных в вознаграждение расходов, лежит на подрядчике).
Среди кодифицированных актов других стран можно выделить и ГК Квебека. В нем
соответствующая глава именуется "О договорах подряда или об оказании услуг" и содержит
"Общие положения, применимые как к услугам, так и к работам", а также "Специальные
положения, относящиеся к работам". В последнем, в свою очередь, выделены "Общие
положения" и "О работах с недвижимостью". Статьи первого из разделов, в частности,
регулируют распределение риска гибели результата работ, притом в порядке, совпадающем с
решением того же вопроса в большинстве кодексов других стран: все зависит от того, кому
принадлежал использованный в работе материал - подрядчику или заказчику. Во втором
разделе, среди прочего, подробно определяются различные варианты распределения
последствий гибели результата работ - сооружаемого объекта - между четырьмя участниками
строительства: заказчиком, подрядчиком, архитектором и инженером <*>. О фигуре последнего
см. в настоящей книге (§ 3 данной главы).
--------------------------------
<*> Таким образом, Кодекс Квебека, подобно ШОЗ, допускает возможность прямого
требования, адресованного к третьему лицу, привлеченному должником к исполнению его
обязательства (ср. ст. 403 Гражданского кодекса РФ).

В России Свод законов (т. X ч. I) содержал в ст. 1737 определение, единое для подряда и
поставки. "Подряд или поставка, - указано в Своде, - есть договор, по силе которого одна из
вступающих в оный сторон принимает на себя обязательства исполнить своим иждивением
предприятие, или поставить известного рода вещи, а другая, в пользу коей сие производится,
учинить за то денежный платеж". Объединяющим признаком для поставки и подряда
признавалась передача вещи с неизбежным разрывом во времени между заключением
договора и самой ее передачей.
Следует отметить, что суды все же не усматривали в приведенной норме отождествления
указанных договоров. В связи с этим, например, в одном из решений Сената
предусматривалось, что "хотя ПОСТАВКА И ПОДРЯД законом не отличаются строго один от
другого... но практическое различие между ними заключается в том, что подрядчик...
обязывается совершить с помощью других лиц какой-либо ТРУД... а ПОСТАВЩИК
ОБЯЗЫВАЕТСЯ ДОСТАВИТЬ ИЛИ ДОСТАВЛЯТЬ ИЗВЕСТНЫЕ МАТЕРИАЛЫ... (выделено в
тексте. - М.Б.)" <*>.
--------------------------------
<*> Законы гражданские. С разъяснениями Правительствующего сената и комментариями
/ Составитель И.М. Тютрюмов. СПб., 1911. С. 1175.

Такое разграничение могло опираться на ст. 1738 Свода, называвшую среди прочих
предметов именно подряда такие, как "постройка, починка, переделка и ломка зданий и вообще
производство всяких работ; перевозка людей и тяжестей сухим путем и водой". На
самостоятельность указанных договоров обращалось внимание и в литературе. Характерно,
что самое стремление законодателя к объединению поставки и подряда объяснялось
причинами, лежащими за пределами гражданского права. Как отмечал, например, Г.Ф.
Шершеневич, "законодатель сближает в одно понятие подряд и поставку, конечно,
руководствуясь фискальным взглядом на подрядчиков и поставщиков" <*>. Имелась, очевидно,
в виду необходимость обосновать установление единого режима для казенных подрядов и
поставок (см. об этом § 5 настоящей главы).
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 605.

Общим для всех определений, приводимых в разное время различными
дореволюционными источниками, во всяком случае являлось признание подряда договором о
работе <*>. Может показаться исключением сам Свод, в котором вместо работ идет речь о
"предприятии". Для разъяснения смысла этого понятия можно обратиться к современнику
Свода В.И. Далю. Он называл "предприятием" то, что "предпринимается", а под словом
"предпринимать" подразумевал "затевать, решаться исполнить какое-либо новое дело" <**>.
Таким образом, при всей специфичности соответствующего термина, от которого, как видно из
приведенного определения, предполагалось отказаться в проекте Гражданского уложения, это
позволяло включать в подряд, хотя бы в качестве одного из элементов его предмета, "работу".
На это обстоятельство обратил внимание Г.Ф. Шершеневич. Имея в виду понятие "исполнение
предприятия", о котором шла речь в ст. 1737 Свода, он подчеркивал: "Под это выражение,
совершенно не соответствующее смыслу всей статьи, мы должны подвести исполнение работы
как продукт приложения рабочей силы" <***>.
--------------------------------
<*> В этой связи в качестве примера можно снова сослаться на Д.И. Мейера (Мейер Д.И.
Русское гражданское право. М.: Статут, 2000. С. 654), который, разъясняя ст. 1737 Свода, без
каких-либо оговорок, усматривал суть подряда в обязанности "производить работу".
<**> Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. III. М., 1955. С. 388.
<***> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 609. Интересно отметить, что много лет спустя З.И.
Шкундин поступил прямо противоположным образом: разъясняя в учебнике гражданского права
смысл понятия "подряд" и приводя в этой связи ст. 220 ГК, он заменил использованный в ней
термин "подряд" другим - "предприятие" (см.: Гражданское право. Т. 2. М.: Юриздат, 1944. С.
75).

Последний из авторов был явным сторонником тех, кто выступал в пользу разграничения
договоров подряда и услуг с учетом такого признака, как "результат". Прежде всего, с
изложенных позиций им была дана оценка § 631 ГГУ и ст. 363 Швейцарского
обязательственного закона. Хотя в приведенных источниках (определениях) ничего не
говорится непосредственно о "результате" <1>, Г.Ф. Шершеневич, излагая суть
соответствующих легальных определений, писал: "С этой точки зрения различие между
подрядом и личным наймом сводится к тому, что в первом случае один контрагент получает
право на результат труда другого, тогда как во втором случае он получает право пользования
рабочей силой другого". Перейдя к оценке Свода, тот же автор подчеркивал, что "в подряде мы
имеем дело с "исполнением" работы, а в личном найме - с "отправлением" работы (т. X ч. I ст.
2201). Это может быть понимаемо только как результат труда, с одной стороны, и как
длительное состояние трудовой деятельности, с другой" <2>. В конечном счете, оценивая
отдельные решения Сената, а также действующие к тому времени нормы, взятые из различных
актов, Г.Ф. Шершеневич пришел к выводу: "Считая все эти попытки разграничения неудачными,
следует держаться того отличия между личным наймом и подрядом, что личный наем дает
право пользоваться временно трудовой деятельностью другого лица, а подряд дает право на
результат затраченного труда по осуществлению поставленной задачи" <3>. С приведенных
позиций "различие между подрядом и личным наймом сводится к тому, что в первом случае
один контрагент получает право на результат труда другого, тогда как во втором он получает
право на результат пользования рабочей силой другого" <4>. Интерес представляет и
приведенный им пример: "Приглашение юрисконсультом присяжного поверенного есть договор
личного найма, а поручение ему дела из выигрыша есть подряд" <5>. Отмеченное, среди
прочего, подтверждает, что под личным наймом подразумевается не только будущий трудовой
договор, но и все услуги как таковые, независимо от оснований их возникновения (см. об этом
гл. 7 настоящей книги).
--------------------------------
<1> Подряд определяется в ГГУ как договор, по которому "подрядчик обязуется
выполнить обещанную работу, а заказчик - выплатить установленное вознаграждение", а в
Швейцарском обязательственном законе - как договор, который "обязывает предпринимателя
выполнить определенную работу, а заказчика - уплатить вознаграждение".
<2> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 609.
<3> Там же. С. 611.
<4> Там же.
<5> Там же.

Взглядам Г.Ф. Шершеневича близка точка зрения В.И. Синайского, который прямо
называл результат целью договора подряда <*>.
--------------------------------
<*> См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. Выпуск 2. Киев, 1915. С. 169.

Свод законов явно занимал иную позицию применительно к подряду на производство
работ. К такому выводу позволила прийти, в частности, его ст. 1738, которая приводилась
выше.
Часть дореволюционных авторов в конечном счете не усматривала разницы в статьях,
посвященных подряду, между содержанием услуг и работ. Соответственно вопрос об
индивидуализации подряда переносился в иную плоскость. Показательно в этом смысле

<< Предыдущая

стр. 3
(из 142 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>