<< Предыдущая

стр. 5
(из 142 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

купля-продажа (см.: Покровский И.А. История римского права. СПб., 1918. С. 332).

Отсюда следует, что договор купли-продажи имеет место лишь тогда, когда изготовление
или производство товаров, по поводу которых возник спор, ведется иждивением подрядчика
полностью или в существенной части <1>. Однако указанный признак <2> не соответствует ст.
704 ГК, которая, как уже отмечалось, допускает решение в договоре подряда вопроса об
"иждивении" одной из сторон любым способом. Таким образом, может сложиться ситуация, при
которой два одинаковых по содержанию (кругу прав и обязанностей) договора будут
квалифицированы: один - как купля-продажа, а другой - соответственно как подряд в силу лишь
того обстоятельства, что первый оказался в сфере регулирования ГК, а другой - Венской
конвенции о договорах международной купли-продажи товаров. К этому следует добавить, что
в ее ст. 3 указан весьма широкий круг отношений по продаже, которые не регулируются этой
Конвенцией <3>. В результате не исключено, что различные решения последуют только
вследствие опять-таки того обстоятельства, что в силу ст. 3 Конвенции на соответствующие
отношения она не распространяется, притом применимым правом оказалось законодательство
РФ <4>.
--------------------------------
<1> В римском праве в этой связи различались чистый подряд, в силу которого
обязанность подрядчика могла включать не только выполнение работы, но также и
предоставление подрядчиком материала, с тем, однако, чтобы этот материал не оказался
"главным", поскольку в противном случае договор вместо подряда становился куплей-продажей
(см.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 374).
Использование Венской конвенцией в качестве ограничительного признака столь гибкого
понятия, как "существенный", может привести к затруднениям на практике. С учетом этого
обстоятельства М.Г. Розенберг справедливо рекомендовал сторонам "четко определять в
договоре, что имели в виду стороны, включая обязательство о поставке части материалов
стороной, заказывающей товар" (Венская конвенция о договорах международной купли-
продажи товаров. Комментарий. М.: Юриздат, 1991. С. 16 - 17).
<2> Такой же, как и в Конвенции, признак купли-продажи содержался в ст. 492 проекта
Гражданского уложения: "Если материал для изготовления движимых вещей должен быть
поставлен исключительно подрядчиком, то договор должен обсуждаться по правилам о
договоре продажи".
<3> Конвенция распространяется на договоры купли-продажи между сторонами,
коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах, являющихся сторонами
Конвенции. При этом, согласно нормам международного частного права, применимым является
право Договаривающегося государства (ст. 1).
<4> Конвенция предусматривает шесть случаев продажи товаров, к которым ее нормы не
подлежат применению. В частности, речь идет о продаже товаров с аукциона, продаже судов
водного и воздушного транспорта, а также судов на воздушной подушке и др.

Проблема разграничения договоров купли-продажи и подряда в ряде случаев
оказывается особенно трудноразрешимой. Речь идет главным образом о ситуациях, при
которых конкретный договор содержит одновременно определенные признаки обеих моделей.
Имеется в виду главным образом широкое применение договора на переработку из
давальческого сырья, в том числе относительно новая, по крайней мере для нашей страны,
разновидность этого договора - толлинг, - получившая лишь теперь весьма широкое
распространение. Особенность этого последнего состоит в том, что предприятие,
обрабатывающее сырье, в оплату выполненной работы приобретает вместо денег право на
соответствующую долю в изготовленной продукции <*>. Примером может служить обработка
переданного сырья для производства алюминия, при которой предприятию передается для
переработки глинозем с тем, чтобы оплата работы производилась изготовленным самим
предприятием алюминием. Интерес к использованию отношений по производству из
давальческого сырья, и особенно к толлингу, в значительной мере был до последнего времени
связан с определенными льготами налогового, а в случае участия иностранных контрагентов -
еще и таможенного характера.
--------------------------------
<*> См. о соответствующем виде договоров: Сковородко П. Толлинг: способов ухода от
НДС становится все меньше // Экономика и жизнь. 1997. N 43; Загребнев С. Толлинг - находка
для производителей // Экономика и жизнь. 1997. N 22.
Сходные в принципе отношения складываются применительно к переработке ядерного
топлива. Они регулируются Порядком приема для последующей переработки на российских
предприятиях отработавшего ядерного топлива зарубежных атомных электростанций и
возврата образующихся при его переработке радиоактивных отходов и материалов (Собрание
законодательства РФ. 1995. N 32. Ст. 3314; 1998. N 29. Ст. 3528). Цель переработки состоит в
выделении из отработавшего топлива для дальнейшего использования ценных компонентов
(плутония и урана) и отвердении радиоактивных продуктов деления. Условием приема
отработавшего ядерного топлива является возврат стране-поставщику образующихся
радиоактивных отходов и не предназначенных для дальнейшего использования в Российской
Федерации продуктов переработки. В рассматриваемых случаях юридическим основанием
соответствующих отношений служат заключенные на основе межправительственных
соглашений контракты между российскими организациями и иностранными фирмами и
организациями на коммерческой основе.

В спорном вопросе о природе отношений по переработке давальческого сырья и
соответственно толлинга были высказаны различные точки зрения <*>. Думается, что на
соответствующий вопрос нельзя дать однозначный ответ. Такой договор может быть прежде
всего смешанным, содержащим по крайней мере элементы поставки и подряда. Тогда
подрядные элементы в нем возникают по поводу собственно обработки сырья. Следовательно,
обязательство предприятия признается выполненным при передаче обработанного сырья. И,
напротив, элементы купли-продажи (поставки) выражаются в том, что в отличие от подряда
произведенная продукция не является индивидуально определенной вещью, а значит, по
общему правилу, результат работы, подлежащий передаче второй стороне, конкретизируется
исключительно такими показателями, как количество, качество и т.п.
--------------------------------
<*> Сторонниками признания договора с использованием давальческого сырья поставкой
в разное время были З.И. Шкундин (Указ. соч. С. 144), Н.Г. Панайотов (Советское гражданское
право. М.: Юриздат, 1978. С. 139), Н.И. Клейн (Комментарий к ГК РСФСР. М., 1982. С. 298), И.Л.
Брауде (Отдельные виды обязательств. М.: Госюриздат, 1954. С. 233), Б.А. Патушинский
(Система договорных связей в капитальном строительстве // Арбитраж. 1939. N 7. С. 24).
К такому же выводу приходил Ю.К. Толстой, опираясь на помещенную в главу о подряде
ГК 1964 г. ст. 355, которая предоставляла социалистическим организациям право выдавать
материалы и оборудование промышленным предприятиям для изготовления продукции по
договору подряда (см.: Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 321). Признание
соответствующих договоров в разных случаях либо поставкой, либо подрядом содержалось в
книге "Положение о социалистическом государственном производственном предприятии" (М.:
Госюриздат, 1958. С. 180). В поддержку конструкции смешанного договора выступал О.Н.
Садиков (Садиков О.Н. Некоторые положения теории советского гражданского права //
Советское государство и право. 1966. N 2. С. 22).
Были и сторонники выделения индивидуального заказа как самостоятельного договора
(см.: Шешенин Е.Д. К вопросу о правовой природе отношений между государственными
предприятиями по индивидуальным заказам промышленного оборудования // Ученые записки
СЮИ. Т. 5. М., 1997. С. 28 и сл., а также: Черняк М.Я. О договорных отношениях в капитальном
строительстве // Советское государство и право. 1960. N 10. С. 70).
Одной из первых, применительно к послереволюционному времени, была книга М.М.
Винавера. В ней высказывалась точка зрения, по которой решение вопроса должно находиться
в зависимости от относительной стоимости работ и материалов (см. об этом: Винавер М.М.
Купля-продажа и мена. Практический комментарий. М., 1924. С. 14). Негативную оценку
указанной позиции дал К.М. Варшавский (Варшавский К.М. Подряды и поставки в СССР. М.,
1925. С. 32). Сам он считал решающим признаком купли-продажи то, что в этом договоре не
имеет экономического значения работа как таковая.

На практике используются те же договоры, построенные и на иных моделях. Так, договор
переработки давальческого сырья может оказаться простой куплей-продажей, если в нем
вообще отсутствуют условия, относящиеся к порядку обработки, и все сводится лишь к
конкретизации требований, относящихся к конечному результату. В то же время договор
переработки может представлять собой подряд, если соответствующая сторона обязуется,
выполняя определенные работы, использовать полученный от контрагента материал и
передать изготовленную из него вещь (типичный пример - договор с мастерской на пошив
платья из материалов заказчика).
Договор, предусматривающий использование материалов контрагента, может принять и
форму мены. Имеется в виду, что одна из сторон передает подлежащее обработке сырье, а
взамен получает то, что составляет результат переработки. Пример - передача
перерабатывающему предприятию глинозема в обмен на имеющийся у него в наличии
алюминий.
Сложность в выборе относящихся к конкретному договору норм возникает в случаях,
когда он носит смешанный характер. Соответственно налицо ситуация, при которой стороны
должны использовать возможность, предоставляемую им п. 3 ст. 421 ГК. Имеется в виду
заключение договора, в котором содержатся элементы различных поименованных договоров.
Тогда стороны могут руководствоваться положениями, предусмотренными в указанной статье.
Речь идет о том, что если стороны не предусмотрели иного соглашением между собой или иное
не вытекает из существа договора, к их отношениям должны применяться в соответствующих
частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре. В
рассматриваемых случаях речь идет о сочетании норм о поставке (купле-продаже) и подряде
<*>.
--------------------------------
<*> См. о действии указанного пункта ст. 421 ГК: Брагинский М.И., Витрянский В.В.
Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 1999. С. 406 и сл.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения"
(Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут",
2001 (издание 3-е, стереотипное).
Имея в виду рассматриваемые ситуации, сторонником распространения различных норм
применительно к отдельным элементам смешанного договора выступал К.М. Варшавский. В
качестве примера он приводил договор, по которому должны были производиться сборка,
проверка и ремонт чаеразвесочного прибора. К этому договору следовало, по мнению автора,
применять нормы о подряде, а к замене по ходу ремонта запасными частями, принадлежащими
подрядчику, - правила о купле-продаже (см.: Варшавский К.М. Указ. соч. С. 22).

Как уже отмечалось выше, Сводом законов перевозка грузов и пассажиров
рассматривалась в качестве одной из разновидностей подряда. В договоре перевозки, который
имеет предметом определенную работу, содержатся действительно отдельные элементы
подряда. Однако в такой же мере ему присущи определенные признаки других договоров. При
этом перевозка может служить примером того, как смешанный договор превратился в
признанный законом самостоятельный договор <*>. Интересно отметить, что еще в 1924 г.
Народный комиссариат юстиции (по общему отделу) разъяснил, что нет надобности применять
к договору гужевой перевозки нормы договора подряда, поскольку это особый договор, не
регламентируемый ни Гражданским кодексом, ни каким другим законом <**>. В качестве
самостоятельного типа договоров перевозка выделена лишь в ГК 1964 г. (гл. 32) и в
действующем Кодексе (гл. 40) <***>.
--------------------------------
<*> В свое время, указав на сочетание в договоре перевозки договоров личного найма,
имущественного найма, поклажи и поручения, Г.Ф. Шершеневич сделал вывод: "Из
юридического анализа обнаруживается, что договор перевозки является сложным отношением.
Однако в своем соединении все эти элементы представляют настолько самостоятельную
комбинацию, что за договором перевозки необходимо признать особое место среди договоров"
(Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. СПб., 1908. С. 240).
<**> Приведено в книге "Отдельные виды обязательств" (М.: Госюриздат, 1954. С. 220).
<***> О природе договора перевозки и его отдельных видов см.: Витрянский В.В. Договор
перевозки. М., 2001. С. 247 и сл.

В настоящее время широко распространено использование при строительстве "договора
о совместной деятельности" ("договора простого товарищества"). По такому договору один из
участников выполняет работу, а участие другого (других) выражается в предоставлении
необходимых для строительства денежных средств, материалов, земельного участка и др. При
этом готовый объект впоследствии делится между участниками. Чаще всего речь идет о
строительстве жилых домов, представляющих собой вещи делимые. Поэтому условием
договора служит распределение между сторонами квартир в выстроенном доме.
К.М. Варшавский усматривал основное различие между таким договором и подрядом в
том, что при товариществе предметом является совместная деятельность <*>. На наш взгляд,
отличие состоит в другом: договор простого товарищества регулирует внутренние отношения
между теми, кто осуществляет деятельность, в то время как подряд имеет предметом
деятельность как таковую и соответственно охватывает отношения между тем, кто
осуществляет деятельность, и тем, для кого она осуществляется.
--------------------------------
<*> Варшавский К.М. Указ. соч. С. 14 и сл.

4. Источники правового регулирования договора

Основным источником правового регулирования подряда служит Гражданский кодекс.
Вместе с тем традиционным является параллельное существование изданных на разном
уровне нормативных актов.
Несмотря на то что ГК 1922 г. включал главу, посвященную подряду, принятое за
несколько лет до его издания Положение о государственных подрядах и поставках продолжило
свое действие. Необходимость в специальном правовом регулировании государственных
подрядов, однако, впоследствии отпала, поскольку эти отношения утратили значение по мере
того, как государство как таковое перестало быть основным участником того, что можно было
назвать торговым оборотом. Из всех видов подряда развитие получил главным образом
строительный подряд. В подобных случаях государство как собственник стояло за спиной
подрядчика и заказчика, в роли которых выступали государственные организации. Государство
являлось одновременно и инвестором, независимо от того, служили ли источником
финансирования деньги, поступавшие из бюджета или из "собственных" средств
государственных организаций.
С учетом значимости капитального строительства и специфики складывающихся в этих
случаях на основе плана договоров ГК 1964 г. счел целесообразным иметь наряду с подрядом
такую же самостоятельную главу о договоре подряда на капитальное строительство.
Предполагалось издать на ее основе специальные акты. К чему это привело, можно сделать
вывод по тому, что не претендующий на полноту охвата соответствующих правовых источников
сборник "Законодательство о капитальном строительстве" состоял из девяти томов, которые в
совокупности включали около двух тысяч актов <*>. В то же время глава ГК 1964 г. "Подряд на
капитальное строительство" содержала всего пять статей, из которых в одной было помещено
определение договора, а еще одна состояла из отсылок к другим статьям, включенным в
Кодекс. О значении, которое придавалось этой главе Кодекса, можно было судить по тому, что
его ст. 372 прямо указывала: "Договоры подряда на капитальное строительство заключаются и
исполняются в соответствии с Правилами, утвержденными Советом Министров СССР либо в
установленном им порядке". В таких условиях вполне закономерным было то, что специально
созданные для рассмотрения споров между организациями государственный и ведомственный
арбитражи вообще не применяли соответствующих статей ГК 1964 г. Недаром в периодически
издаваемых сборниках арбитражной практики того времени не оказалось ни разу ссылки на
статьи Кодекса о подряде (строительном подряде). Арбитражи руководствовались
исключительно специальными актами.
--------------------------------
<*> См.: Брагинский М.И. Совершенствование законодательства о капитальном
строительстве. М.: Стройиздат, 1982. С. 14 и сл.

Наличие в ГК 1964 г. параллельно с посвященной подряду такой же самостоятельной
главы о подряде на капитальное строительство отражало общее стремление законодательства
к специальному регулированию плановых договорных отношений между организациями,
отличному от того, которое было присуще общей договорной модели подряда. Речь шла о той
же тенденции, которая предопределила необходимость иметь наряду с куплей-продажей такой
же самостоятельный тип договоров - поставку, - рассчитанный исключительно на отношения
между организациями.
С переходом к свободным рыночным отношениям отпали предпосылки для
противопоставления подряда на капитальное строительство подряду. По этой причине Основы
гражданского законодательства 1991 г. одновременно с воссоединением поставки и купли-
продажи поместили единственную статью о договоре подряда на капитальное строительство в
главу "Подряд".
Унификация выделенных в ГК отдельных видов подрядных договоров обеспечивается той
содержащейся в главе 37 своеобразной общей частью, функции которой выполняет § 1 "Общие
положения о подряде". Его статьи обладают субсидиарным действием по отношению к тем,
которые регулируют соответствующие разновидности подряда. По этой причине указанные
"Общие положения о подрядных договорах" действуют в случаях, когда речь идет о моделях
подряда, которые не относятся к какой-либо из выделенных в ГК разновидностей этого типа
договоров, а на выделенные они распространяются только при условии, если специальные
нормы, посвященные данной разновидности договоров, не предусматривают иного (п. 2 ст. 702
ГК).
Обращаясь к внутреннему построению рассматриваемой главы ГК, следует учесть, что
она, подобно, например, главе о купле-продаже, имеет трехступенчатую структуру. На первой
выделяются в качестве самостоятельных видов подряда три договора: бытового подряда,
строительного подряда, а также выполнения проектных и изыскательских работ. Вторую
ступень занимает договор на выполнение подрядных работ для государственных нужд
(государственный контракт), который построен по модели либо договора строительного
подряда, либо договора на выполнение проектных и изыскательских работ, составляя тем
самым третью по счету ступень, или объединяет оба этих договора, составляя общий подвид.
Выделение соответствующих видов и подвидов договоров в рамках подряда является все же
весьма условным, поскольку оно не соответствует основному предъявляемому к любой
классификации требованию: единству критерия, по которому производится деление на каждой
ступени. В данном случае их теперь два: для одних договоров - это специальный субъектный
состав (бытовой подряд, подрядные работы для государственных нужд), а для других -
характер работы (строительный подряд, проектные и изыскательские работы). В результате
оказывается, что для первых не имеет значения по общему правилу характер работы, а для
вторых, таким же образом, - субъектный состав договора.
Особенность ГК составляет и то, что применительно к двум из четырех поименованных
разновидностям подряда - бытовому подряду и подряду на выполнение работ для
государственных нужд - в Кодексе содержатся отсылки к определенным законам, однако на
случай коллизии предусмотрен безусловный приоритет по отношению к ним норм Кодекса. Есть
все основания полагать, что это относится не только к прямо названным законам
(непосредственным адресатам отсылки), но и к любым иным федеральным законам.
Еще одну из особенностей ГК составляет отпочкование от подряда признанных теперь, на
что уже обращалось внимание, самостоятельными по отношению к нему двух договоров: на
выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (гл.

<< Предыдущая

стр. 5
(из 142 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>