<< Предыдущая

стр. 54
(из 142 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

фактических, но и юридических, не нуждался в особых правовых конструкциях, в виде той, что
составляло собой представительство как таковое. Раб, в силу своего правового статуса, только
и мог выступать от имени господина - того, которому он принадлежал. В патриархальной
римской семье результат юридических действий подвластных, в том числе и при приобретении
ими имущества, непосредственно принадлежал домовладыке <*>. По указанной причине и в
этом случае отпадала предпосылка для использования представительства в его подлинном
смысле, т.е. прямого. Объясняя это, Ю. Барон подчеркивал, что "по jus civile" договор,
заключенный представителем, не производит никаких непосредственных последствий для
представляемого; если надо установить непосредственное отношение между представляемым
и третьим контрагентом, то представитель должен уступить свои права из договора
представляемому или уступить свои права из отношения представительства третьему
контрагенту" <**>.
--------------------------------
<*> См. об этом: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 272 и сл. Н.О. Нерсесов называл подвластных
и рабов в равной мере "непризнанными субъектами" (Нерсесов Н.О. Понятие добровольного
представительства в гражданском праве. С. 140 - 141).
<**> Барон Ю. Система римского гражданского права. Книга IV. Обязательственное право.
СПб., 1910. С. 40 - 41.
Н.О. Нерсесов приводил весьма убедительные доводы против позиции тех, кто готов
усмотреть в римском праве прямое представительство в различных ситуациях. Сам автор
соглашался допустить фактически только одно исключение из правила, отвергавшего
существование в Риме прямого представительства. Имелось в виду, что "если кто-либо дает
деньги (свои или чужие) взаймы от имени другого, то последний приобретает condictio из
заключаемого таким образом договора займа... При этом безразлично то обстоятельство, кому
принадлежат деньги: кредитору (манданту) или его мандатару" (Нерсесов Н.О. Понятие
добровольного представительства в гражданском праве. М., 1878. С. 132). Там же приводятся
взгляды тех, кто использовал различные аргументы против признания существования в Риме
прямого представительства и в этом единственном случае.

В таких условиях главной моделью основанного на договоре представительства служила
mandatum (от "manum dare"). Учитывая консенсуальный характер этого договора, К. Митюков,
например, усматривал его смысл в том, что речь идет о контракте, который заключается
вследствие предложения одного лица другому вести дела первого из них и принятия этого
предложения последним <*>. Одновременно автор счел необходимым уточнить, что поручение
(mandatum) может быть или общим, охватывая все дела доверителя, или может ограничиваться
известным родом дел или даже одним делом <**>.
--------------------------------
<*> См.: Митюков К.А. Система римского гражданского права. С. 260.
<**> См.: Там же.

Сторона, от которой исходит поручение (mandat), именовалась мандантом, а принявшая
его - мандатаром (мандатарием). Поручение, которое выдавал мандант, было рассчитано на
осуществление юридических действий, но допускало возможность принятия на себя
мандатарием поручения совершить также действия чисто фактического свойства <*>.
--------------------------------
<*> Следует иметь в виду особые сложности, связанные с уступкой требований,
объективная необходимость которой была порождена самой сущностью косвенного
представительства. Римское право, создавшее столь сложные и вместе с тем гибкие формы
для перехода вещных прав, очень осторожно относилось к передаче прав обязательственных.
Имеется в виду, что основным принципом служила их непередаваемость. Весьма четкое
объяснение этому было дано В.М. Хвостовым: "Удивительного в этом явлении ничего не было;
для права собственности отчуждение составляет один из нормальных способов его
эксплуатации: когда вещь не нужна, ее отчуждают. Напротив, нормальным способом извлекать
выгоду из обязательства служит не отчуждение права, а взыскание по нему" (Хвостов В.М.
Указ. соч. С. 326).

Основой правовой модели mandatum служило то, что из совершенной с третьими лицами
мандатаром сделки права и обязанности возникали вначале у него самого, а затем они должны
были быть перенесены им на манданта. Смысл складывающихся при этом отношений весьма
четко определял Л. Казанцев: "Мандатар заключал сделку, из которой он управомочивался и
обязывался сам, а потом переносил, переуступал ее манданту посредством особого акта -
cessio. Мандант мог вынудить мандатара к уступке ему приобретенных мандатаром
последствий; с другой стороны, мандатар мог требовать вознаграждения издержек на ведение
дела. Ради удобства в действительности cessio не требовалось, а quasi ex iure cesso
принципалу давали прямо имеющиеся у контрагента-посредника иски; с другой стороны,
противоположные этим иски давались utiliter прямо против принципала. Таким образом, сделка
формально заключалась между мандатаром и третьим, материально же она имела свое бытие
между мандантом и третьим. Здесь было не представительство манданта мандатаром, а
скорее, наоборот, представительство мандатара мандантом в исполнении договора" <*>. Так
зарождалась модель комиссии.
--------------------------------
<*> Казанцев Л. Указ. соч. С. 57.
Одна из особенностей mandatum состояла в его безвозмездности, а значит, мандант не
должен был рассчитывать на получение встречного удовлетворения от своего контрагента-
мандатара. Исходным для указанного договора было то, что "мандатария побуждают к
принятию поручения его личные отношения к манданту, напр. родство, дружба, совместная
деятельность и т.п., но вовсе не желание заработать деньги" <*>. Определенным исключением
из этого правила можно было считать случаи, когда в роли мандатаров выступали лица
свободных профессий - ученые, врачи, юристы, актеры и т.п. Им могло быть назначено то, что
как раз и именовалось гонораром и что "по цели своей совершенно разнится от платы, так как
представляет не денежную прибыль или вознаграждение, но выражение благодарности,
признательности за оказанные услуги, возмещение издержек, которые не легко вычислить
подробно и точно, а также доставление средств к жизни во время занятия данным делом" <**>.
За отмеченными пределами возмездность отношений сторон в договоре по поводу оказания
услуг превращала его в личный наем. Такой вывод непосредственно вытекал из
содержащегося в Институциях Гая указания: "Следует знать, что иск о поручении имеет место
всякий раз, когда поручение есть безвозмездное, но как скоро определяется вознаграждение,
то образуется наем, например, если я отдал платье для отделки или чищения сукновалу или
портному для пошива" <***>. Наем, который приобретал черты личного найма, как раз и стал,
на что уже обращалось внимание неоднократно, прообразом трудового договора.
--------------------------------
<*> Дернбург Г. Указ. соч. С. 382 - 383.
<**> Там же. С. 383.
<***> Памятники римского права. Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана.
С. 109.


С точки зрения обеспечиваемого поручением интереса считалось в принципе одинаково
возможным заключение договора в интересах либо манданта, либо третьего лица, либо
мандатара. Правда, в последнем случае целью поручения признавали лишь дачу совета
третьему лицу, и соответственно тот, кто его дал, мог нести за возможный результат
ответственность только тогда, когда заранее принимал его на себя либо действовал со злым
умыслом <*>.
--------------------------------
<*> См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 381.

Отграничение mandatum от locatio conductio operarum - найма услуг имело в римском
праве особую актуальность. Одним из основных признаков mandatum как раз и была
отмеченная ранее его принципиальная безвозмездность. Определенное значение
соответственно имело то, что "предметом mandatua мог быть известный род действий (operae
liberales), которые обязывали другую сторону только к благодарности, но не могли быть
оплачиваемы. Эквивалентное вознаграждение их было несовместимо с достоинством
свободного римского гражданина и с чувством дружбы, которым отличался первоначальный
характер договора mandat'a" <*>. Среди некоторых других признаков выделялось
последующими исследователями и то, что mandatum мог включать наряду с юридическими и
фактические действия, а также то, что для мандатария оказание соответствующих услуг не
служило промыслом <**>.
--------------------------------
<*> Нерсесов Н.О. Указ. соч. С. 25 - 26.
<**> См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 380 и 382.

И все же безвозмездность соответствующих услуг сохраняла свое значение и в
дальнейшем. Соответственно в Институциях Гая было предусмотрено, что mandatum
осуществляется в интересах давшего поручение манданта или другого лица (но не мандатара!).
С отмеченным связывался, в частности, помимо безвозмездности, и личный характер
заключенного таким образом договора. Это проявлялось, в частности, в том, что смерть любой
из сторон влекла за собой прекращение договора <*>.
--------------------------------
<*> См.: Памятники римского права. Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты
Юстиниана. С. 108, 118 - 119.

В Дигестах Юстиниана было представлено более широкое понимание все того же
договора. Имелось в виду, что допускалось заключение договора в интересах и мандатара, но
лишь при условии, что это сочеталось одновременно с интересами манданта или другого лица.
За пределами указанного договора оказывались тем самым случаи, при которых договор имел
целью исключительно интересы того, кому было дано поручение <*>.
--------------------------------
<*> См.: Памятники римского права. Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты
Юстиниана. С. 419.

Близким к mandatum был, в частности, оценочный договор. Особенность последнего
составляло то, что в таком случае вещь передавалась для продажи по заранее определенной
оценке с тем, чтобы тот, кто ее получил, возвратил либо саму вещь, либо ее стоимость. При
этом разница при продаже по более дорогой цене должна была поступить в пользу того, кто ее
продал. В содержание этого договора входила обязанность выплаты вознаграждения за
оказанную услугу (оценку) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 394.
По такой же модели, сходной с одним из современных видов комиссионных договоров,
были построены сделки торговца с разносчиком товаров по домам, с лавочником и др. (см.:
Барон Ю. Указ. соч. С. 234).

Широкое использование, прежде всего в торговых отношениях, труда рабов и
подвластных объяснялось прежде всего тем, что они могли своими действиями создавать
права и обязанности для господина и соответственно домовладыки, притом непосредственно в
силу своего правового статуса, не нуждаясь тем самым в особых полномочиях. Однако с
изменением в положении рабов и подвластных, связанным с наделением их в определенной
мере гражданской правоспособностью, были созданы необходимые предпосылки
одновременно и для развития прямого представительства, предлагающего полное замещение
одним лицом другого на основе выраженной воли этого последнего.
В Древнем Риме торговля носила в основном местный характер. Но уже в последующие
периоды истории приобрела широкий размах торговля, связывающая разные по их
географическому адресу рынки. Вначале это выражалось в том, что купец покупал на
ближайшем рынке товар, сам же перевозил его на другие рынки с наиболее выгодными для
данного товара условиями реализации, продавал его, на вырученные деньги приобретал здесь
же другие товары, вез их домой, где и реализовывал. Все это он проделывал сам, на крайний
случай используя помощников. Однако, как показал Г.Ф. Шершеневич, отношения постепенно
приобретали другой вид: "...купец доверял свои товары предприимчивому лицу, которое везло
их вместе со своими в отдаленные страны, там продавало их и, по возвращении представив
отчет, рассчитывалось с препоручителем (доверителем. - М.Б.)" <*>. Тогда, а было это уже в
средние века, и возникла потребность в правовом регулировании складывающегося таким
образом косвенного представительства. Первое упоминание о подобных отношениях
появилось, как указывает Г.Ф. Шершеневич, в статусах Генуи 1589 г. и Гамбурга 1603 г. <**>. В
отличие от англо-американского права, в котором соответствующие отношения, включая
прямое и косвенное представительство, в значительной мере предполагают использование
агентского договора, в большинстве стран, и прежде всего континентальных, договор комиссии
получил широкое развитие и на практике, и в законодательстве.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Том II. С. 186 - 187.
<**> См.: Там же. С. 187.

Правовое регулирование договора комиссии во Франции было включено в Торговый
кодекс (ФТК). Соответствующая глава содержит нормы о наемном служащем и отдельно от них
- о комиссионерах. Из посвященных комиссионерам двух общих статей одна - начальная -
оказалась не лишенной противоречий. Она состоит из двух частей. Первая предусматривает,
что комиссионером является тот, кто действует от собственного имени, но за счет комитента.
Вслед за описанием этой традиционной для комиссии конструкции во второй части все той же
статьи предусматривается, что права и обязанности комиссионера, выступающего от имени
комитента, регулируются соответственно титулом XIII книги III "О поручении" Гражданского
кодекса <*>. Если учесть, что первая статья соответствующей главы ФТК, о которой идет речь,
подразумевает под поручением действие, в силу которого одно лицо наделяет другого
полномочием сделать что-либо для доверителя и от его имени, выступление от чужого имени и
за его счет служит признаком иного, отличного от комиссии договора <**>.
--------------------------------
<*> Интересно в этой связи отметить, что Гирке, сопоставляя регулирование договора
комиссии в Германии и других странах, отметил совпадение с немецким законодательством
или, по крайней мере, близость к нему соответствующих нормативных актов Японии,
Швейцарии, Северных стран и Советской России (имелся в виду Закон СССР 1926 г.,
впоследствии инкорпорированный в ГК РСФСР). Вместе с тем он противопоставил тому же
немецкому законодательству не только английское (речь шла о фигуре "агента"), но и
французское законодательство. Последнее было связано со своеобразием решения
соответствующего вопроса в ФТК. По этому поводу он отметил спорность содержащегося в
Кодексе понятия "комиссионер", вызванную недостаточно четким указанием его границ. По той
же причине лишь типичным был назван вариант комиссии, при котором комиссионер выступает
от своего имени и за чужой счет (Gierke J. Handelrecht und schiffalartsrecht. Berlin, 1958. S. 525).
Именно это, очевидно, имел в виду, например, и А.Г. Гойхбарг, когда в перечень
законодательств разных стран, посвященных договору комиссии, счел возможным не включать
Францию. Имеется в виду приложение II, в котором приведены главы современных ему
торговых уложений семи стран. Восьмой была глава из Швейцарского обязательственного
закона (Гойхбарг А.Г. Торговая комиссия. СПб., 1914. С. 121 и сл.).
<**> Составители проекта Гражданского уложения России, ссылаясь на современных им
французских авторов, обратили внимание на то, что "включение второй половины 94-й статьи
во Французское торговое уложение объясняется тем, что первоначальная редакция первой
половины этой статьи... допускала двоякого рода комиссионеров - одних, действующих от
имени комитентов, других - действующих от своего имени или от имени фирмы. Статья эта
подверглась сильным нападкам, вследствие чего ей придана та редакция, которую она
сохраняет и в последнее время; вторая же половина статьи (по проекту ст. 56) вследствие
недосмотра не была выпущена и послужила основанием мнения, будто тот, кто действует от
имени комитента, есть комиссионер, коль скоро сделка торговая... Впрочем, в настоящее время
не только французские юристы-писатели, но и французская судебная практика установили
соответственно правильное понятие о комиссии, вполне соответствующее тому определению
этого договора, которое дают иностранные законодательства" (Гражданское уложение. Книга
пятая. Обязательства. Том третий. С объяснениями. 1899. С. 155 - 156).

В самом ФТК общим вопросам комиссии посвящено всего две статьи, и соответственно
правовое регулирование этого договора осуществляется главным образом специальным
законодательством.
В Германском торговом уложении (ГТУ) один из разделов книги "Торговые сделки" носит
название "Комиссионные сделки". Смысл соответствующего договора раскрывается, подобно
ФТК, путем указания на правовое положение активной стороны договора - комиссионера. Им
здесь признается лицо, которое в порядке промысла принимает на себя покупку или продажу от
своего имени товаров или ценных бумаг за счет другого (комитента). Двум содержащимся в
приведенном определении признакам все же не придается безусловного значения. Речь идет о
том, что включенная в этот же раздел статья предусмотрела возможность выступления в
договоре коммерсанта, который, не будучи комиссионером, совершает отвечающую указанным
в определении способам сделку в рамках своего торгового промысла. Тем самым сохраняются
лишь общие, относящиеся ко всем регулируемым Торговым уложением отношениям
требования. Имеется в виду, что комиссионером должен быть непременно коммерсант. Та же
статья допускает применение норм соответствующего раздела к случаям, когда комиссионер
при занятии своим торговым промыслом принимает на себя обязанность заключать за счет
другого от собственного имени иные, не упомянутые в приведенном определении сделки <*>.
--------------------------------
<*> Гирке особо указывает на то, что комиссионер, в отличие от индивидуального
торговца, действует за чужой счет, а в отличие от представителя - от своего имени (Gierke J.
Op. cit. S. 524).

В обязанность комиссионера входит заключение сделки в соответствии с указаниями
комитента. Отклонения от них порождают у комитента право требовать возмещения
причиненных этим убытков, а также отказаться от признания заключенной комиссионером
сделки.
Особо предусмотрено, что при заключении сделки на условиях, более выгодных для
комитента, вся полученная таким образом выгода поступает ему. Если же цена продажи
оказалась ниже, покупки - выше установленной, у комиссионера возникает возможность
выбора: принять или отклонить сделку. Особое право на этот случай есть и у комиссионера:
возложить разницу в цене на себя, и тогда комитент уже не может отказаться от совершенной
сделки.
Обязанности комиссионера перед комитентом охватывают не только совершение сделки
с третьим лицом, но и надлежащее исполнение самой сделки. Для оценки того и другого
соответствующими критериями служат проявление при этом "заботливости порядочного
коммерсанта", выполнение указаний комитента и соблюдение его интересов.
В обязанность комитента входит, помимо возмещения расходов, выплата вознаграждения
(комиссионных). Указанная обязанность по общему правилу возникает лишь в случае, если
поручение было исполнено комиссионером. Вознаграждение подлежит выплате и тогда, когда
неисполнение явилось следствием зависящих от самого комитента причин.
Правила о делькредере (поручительстве комиссионера перед комитентом за исполнение
третьим лицом совершенной с ним сделки) действуют при наличии одного из двух условий:
такое поручительство либо принято на себя комиссионером, либо составляет торговый обычай
в месте, в котором находится отделение комиссионера. За комиссионером признается право
требовать от комитента выплаты вознаграждения (комиссионного делькредере).
Предусмотрены случаи, при которых исполнение лежащих на комитенте обязательств

<< Предыдущая

стр. 54
(из 142 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>