ОГЛАВЛЕНИЕ

Использование конструкции факторинга для обеспечения использования обязательств и его государственного регулирования в рамках банковского права :
АР
Б914 Буркова, А. Ю. (Анастасия Юрьевна).
Использование конструкции факторинга для обеспечения
использования обязательств и его государственного
регулирования в рамках банковского права :Автореферат
диссертации на соискание ученой степени кандидата
юридических наук. Специальность 12.00.14 - Административное
право ; Финансовое право ; Информационное право /А. Ю.
Буркова ; Науч. рук. Г. А. Тосунян ; Российская академия
наук. Институт государства и права. -М.,2004. -20 с.-
Библиогр. : с. 19.3. ссылок

1. Буркова, А. Ю.. Использование конструкции факторинга для обеспечения использования обязательств и его государственного регулирования в рамках банковского права. Общая характеристика работы..
2. Буркова, А. Ю.. Использование конструкции факторинга для обеспечения использования обязательств и его государственного регулирования в рамках банковского права. Основное содержание работы..
3. Буркова, А. Ю.. Использование конструкции факторинга для обеспечения использования обязательств и его государственного регулирования в рамках банковского права. Библиография..
I. Общая характеристика работы
Актуальность темы исследования. Развитие российских компаний и их все более активное участие как на российском, так и на международном рынке требует как привлечение значительных денежных средств, так и их инвестирование. Для такого инвестирования компании ищут все более оптимальные виды инвестирования, а также способы, которые эффективно обеспечивали бы такое инвестирование. Одним из таких видов финансирования, которое сочетает как инвестирование, так одновременно и обеспечение, является факторинг. Факторинг является достаточно новым институтом на российском рынке; он был введен в гражданский кодекс только с 1996 года.
Актуальность темы работы как раз и предопределяется недостаточной регламентацией использования самого института факторинга и уступки в договоре факторинга в качестве обеспечения исполнения обязательств, а также наличием негативной судебной практики, которая часто в этом случае признает договор факторинга недействительным, или квалифицирует его как иной вид договора. Успешное использование договора факторинга, в том числе для обеспечения исполнения обязательств, за рубежом показывает, что договор факторинга является дешевым и успешным инструментом, и при устранении законодательных и психологических преград этот вид договора может успешно использоваться в России. В работе рассмотрены как государственно-правовые, так и гражданско-правовые нормы банковского права, которые препятствуют или затрудняют использование факторинга на практике.
Предмет исследования. Предметом работы является государственно- и гражданско-правовое регулирование факторинга, в том числе при использовании уступки в рамках факторинга в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по российскому праву, рассмотрение некоторых аспектов регулирования факторинга на международном уровне.
При факторинге, который также приравнивается к финансированию под уступку денежного требования, «одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом» (ст. 824 гражданского кодекса).
Цель исследования. Цель исследования заключается в выявлении на основе анализа  действующего законодательства и нормативно-правовой
3
практики, положений и обстоятельств, препятствующих использованию факторинга в банковской практике и уступки при факторинге в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, устранение таких положений и обстоятельств, разработка предложений по изменению законодательства и практики для эффективного использования договора факторинга.
Задачи исследования. Достижению цели исследования способствует решение следующих основных задач:
- изучение  и  оценка  существующего  регулирования  договора факторинга, в том числе при его использовании для обеспечения исполнения обязательств;
- выявление недостатков и проблем существующего государственно- и гражданско-правового регулирования договора факторинга, а также его использования на практике;
- рассмотрение содержания понятия «способы обеспечения исполнения обязательств»  и  место такого подинститута как уступка при факторинге в этом институте;
- формирование и аргументация предложений и рекомендаций по совершенствованию законодательства и изменения существующей практики, в том числе судебной.
Степень разработанности темы исследования. Следует особо подчеркнуть, что институт факторинга является новым для российского законодательства. Только в последнее время появилось несколько работ, посвященных этой теме; одна из значительных была подготовлена Л. А. Новоселовой «Финансирование под уступку денежного требования» и опубликована в "Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", NN 11-12, 2000 год, NN 1, 3-6, 8, 10, И, 2001 год, N 1, 2002 год. Однако, существующие исследования останавливались только на гражданско-правовом регулировании факторинга и даже при анализе гражданско-правового регулирования вопрос использования уступки при факторинге в качестве обеспечения исполнения обязательств практически не исследовался.
В этой связи, автор ставил перед собой задачу исследовать комплекс вопросов государственно-правового регулирования договора факторинга, а также государственно-правового и гражданско-правового регулирования при его использовании в качестве обеспечения исполнения обязательств.
Методологическая основа. Методологической основой исследования являются общие и специальные методы научного познания. В интересах надлежащего рассмотрения вопросов в работе применяются общенаучные методы системного анализа и обобщения нормативных и практических материалов. В процессе работы осуществлялся сравнительно-правовой, формально-юридический (статутный), структурный, функциональный, лингвистический и социологический анализ.
4
Учитывая отсутствие серьезных работ по этой теме, автор использовал международные комментарии, законодательство Российской Федерации, материалы судебной практики и средств массовой информации.
Научная новизна и тезисы, выносимые на защиту. Научная новизна диссертации состоит в том, что диссертация предоставляет собой первое в российской науке специализированное комплексное исследование проблем, касающихся государственно-правового регулирования факторинга и использования уступки при факторинге в качестве способа обеспечения исполнения обязательств.
В диссертации сформулирован ряд выводов и положений, выносимых на защиту и также характеризующих новизну исследования:
1. Российское законодательство должно различать понятия «финансирование под уступку  денежного требования» и «факторинг», учитывая, что в мировой практике факторинг  является одной из разновидностью финансирования под уступку денежного требования. В диссертации обосновывается необходимость правового регулирования такого различия.
2. В государственно-правовых нормах банковского права следует четко определить,  относиться ли факторинг к банковским операциям. Отсутствие четкого регулирования этого вопроса влечет неоднозначность режима осуществления этой операции и потенциальному нарушению банками соответствующих законодательных норм.
3. Использование уступки при факторинге может являться одним из видов обеспечительных мер. Такая мера является эффективным способом обеспечения обязательств, потому что уступка при факторинге
(а) является недорогостоящей как для финансового агента, так и клиента,
(б) позволяет клиенту не замораживать свои активы в связи с таким обеспечением,
(в) не требует заключения отдельного обеспечительного договора и предоставляет свободу в определении условий договора,
(г) предоставляет возможность уступать как настоящие, так и будущие требования,
(д) в отличие от других видов обеспечения клиент может уступить права даже на те денежные требования, которые запрещены к передаче в силу договора, что создает дополнительные возможности для клиента обеспечить свои обязательства;
(е) предусматривает возможность установить в договоре, что клиент отвечает за  действительность уступленных требований, что является неоспоримым достоинством договора факторинга;
(ж) содержит минимальные требования с точки зрения государственного регулирования.
5
4. Несмотря на то, что уступка при факторинге является одним из наиболее оптимальных способов обеспечения исполнения обязательств, одной из причин, сдерживающих ее развитие, является неотнесение уступки при факторинге к обеспечению, которое бы уменьшало размер резервирования под предоставленное кредитными организациями финансирование. Диссертация обосновывает необходимость включения факторинга в перечень такого обеспечения.
5. Еще одним из факторов, сдерживающих использование факторинга по сравнению с залогом, является отсутствие у финансового агента по уступке при факторинге преимущественной силы удовлетворения его требований при банкротстве клиента. В диссертации обосновывается необходимость предоставления такого приоритета финансовому агенту.
Научно-практическая значимость исследования. Положения и выводы работы могут быть использованы в научно-исследовательской, законодательной, правоприменительной работе, в учебном процессе по банковскому, финансовому, гражданскому и административному праву.
Выводы по работе могут представлять интерес для компаний, вовлеченных в процесс предоставления или получения финансирования. Рекомендации, сформулированные в диссертации, касающиеся правоустановительной и правоприменительной деятельности могут быть использованы при разработке и дополнении нормативных актов по исследуемой проблематике.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре банковского и финансового права Института государства и права РАН. Основные положения диссертации нашли свое отражение в авторских публикациях. Положения диссертации и опубликованных работ используются автором в практической деятельности. Кроме того, положения, рассматриваемые в данной работе, выносились диссертантом на обсуждение в ходе научных конференций, семинаров и «круглых столов».
Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав, списка использованной литературы.
6
II. Основное содержание работы
Во введении обосновывается актуальность темы диссертационной работы, анализируется степень ее разработанности в научной литературе, указываются цель и задачи предпринимаемого исследования, формулируются методологические и теоретические основы исследования, научная новизна и выносимые на защиту основные положения, практическое значение диссертации, приводится информация о результатах ее апробации, раскрывается структура работы.
В первой главе «Понятие факторинга и его государственное регулирование» дается понятие факторинга, его место в институте «финансирования под уступку денежного требования», регулирование факторинга в рамках банковского права, анализ места факторинга в банковских операциях и иных сделках кредитных организаций, структуры факторинга, дается анализ субъектов, которые могут выступать в качестве финансовых агентов, а также конфликт между нормами государственного- и гражданско-правового регулирования в определении таких субъектов.
В международной коммерческой практике факторинг существует довольно-таки давно. Несмотря на это, во многих странах и на международном уровне юридическое определение понятия «факторинга» долгое время отсутствовало. Стороны должны были применять общие нормы о цессии, чтобы сконструировать факторинг.
Самые первые попытки урегулирования и государственного контроля отношений факторинга в России связаны с банковским регулированием, когда в 1989 году Госбанк СССР выпустил письмо № 252 «О порядке осуществления операций по уступке поставщиками банку права получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги».
После этого периода нормы, регулирующие отношения факторинга, практически не встречаются в публично-правовых нормах банковского права, что проявилось даже в том, что понятие факторинга исчезло из закона № 17-ФЗ "О банках и банковской деятельности в РСФСР". Статья 5 закона РСФСР от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности в РСФСР" в редакции, которая действовала в 1992 году, говорила о праве банка «приобретать права требования по поставке товаров и оказанию услуг, принимать риски исполнения таких требований и инкассировать эти требования (форфейтинг), а также выполнять эти операции с дополнительным контролем за движением товаров (факторинг)».
Таким образом, на данный момент публично-правовые нормы банковского права, то есть нормы государственного регулирования, не дают понятия договора факторинга, оставляя его на усмотрение гражданско-правовых  норм  банковского  права,  что  делает  существование  публично-
7
правовых норм невозможным без применения гражданско-правовых норм банковского права.
Понятие факторинга дано в статье 824 гражданского кодекса. Даже скорее, гражданский кодекс 1996 года определяет не понятие «факторинг», а «финансирование под уступку денежного требования». Несмотря на это многие российские авторы такие как А.С. Комаров, Л.А. Новоселова, В.А. Белов, Е.А. Павлодский, А. Эрделевский рассматривают понятие «факторинг» и «финансирование под уступку денежного требования» как равнозначные.
Однозначно, что такое отождествление понятий «финансирование под уступку денежного требования» и «факторинг» должно способствовать развитию института факторинга в России, который сейчас используется очень редко. Однако, с развитием практики эти два понятия должны быть разделены в связи с тем, что понятие «финансирование под уступку денежного требования» шире, чем «факторинг». В России в будущем должен развиваться такой институт как секьюритизация, которая не равнозначна факторингу, а также иные институты «финансирования под уступку денежного требования», а для этого потребуется изменение положений гражданского кодекса и норм государственного регулирования о финансировании под уступку денежного требования, чтобы они охватывали несколько разновидностей финансирования под уступку денежного требования.
Таким образом, законодательство должно различать институт факторинга и иные подинституты «финансирования под уступку денежного требования», а для этого может потребоваться изменение положений гражданского кодекса и норм государственного регулирования о финансировании под уступку денежного требования, чтобы он мог охватывать несколько разновидностей.
В мировой практике факторинг входит в понятие "финансирование дебиторской задолженности". Финансирование дебиторской задолженности используется для обозначения самых различных сделок, в том числе факторинга, форфейтинга, проектного финансирования, сделок секьюритизации и т.д., "но не ограничивается ими"[i].
Факторинг имеет два основных элемента: финансирование и уступка денежного требования.
«Финансирование» ближе всего находится к таким институтам гражданского кодекса как заем или кредит (глава 42 гражданского кодекса) в связи с тем, что как при факторинге, так и при займе/кредите финансовый агент передает или обязуется передать клиенту денежные средства. Финансовый агент в обоих случаях имеет право требовать погашения выданного им финансирования.
8
Второй элемент «уступка денежного требования» по своей природе наиболее близок к уступке, регулирование которой дано в главе 24 гражданского кодекса.
В связи в конструкцией факторинга, похожей на конструкцию кредита/займа под уступку под условием, возникает множество вопросов, таких как применяются ли правила договора кредита/займа, договора уступки к договору факторинга, и если да, то в каком объеме; какие отличия и специфика факторинга, плюсы и минусы договора факторинга по сравнению с договором кредита/займа, договором уступки; процедура реализации права финансового агента на уступаемые требования, цели создания конструкции факторинга и т.п.
Кроме того, судам тяжело квалифицировать, является ли предоставленный им договор договором факторинга или, например, договором кредита. Последствия разной квалификации договора могут иметь отрицательные последствия для финансового агента, так как для договора факторинга и договора кредита установлено несколько разное регулирование. Чтобы исправить эту ситуацию, необходимо закрепить в главе 43 гражданского кодекса, что положения об уступке и договора кредита/займа применяются к договору факторингу, в той мере, в какой они не противоречат главе 43 гражданского кодекса и сущности договора факторинга.
Вслед за гражданским кодексом, пробелы в регулировании факторинга существует и в государственном регулировании (публично-правовых нормах банковского законодательства). Банк России, выпуская свои инструкции и указания, не указывает, за редким исключением, применяются ли они только к договорам кредита или также к договорам факторинга, которые по сути представляют собой такое же финансирование. Например, Инструкция Банка России от 24 августа 1998 г. № 76-И "Об особенностях регулирования деятельности банков, создающих и имеющих филиалы на территории иностранного государства" говорит о «максимальной совокупной сумме крупных кредитов и займов, выданных филиалом» или «максимальной совокупной сумме кредитов, выданных филиалом». Инструкция не отвечает на вопросы должно ли в эти максимальные суммы включаться и финансирование по факторингу или это финансирование не должно учитываться в предельных лимитах проведения банковских операций и сделок. Несомненно, это может повлечь разное интрепретирование норм банками и Банком России, и возможным санкциям к банкам. Такой риск однозначно не способствует развитию института факторинга в банковском деле.
Не понятен в законодательстве и вопрос, относится ли факторинг к банковским операциям или нет.
Существуют доводы, как в пользу того, что факторинг является банковской операцией, так и того, что факторинг не является банковской операцией.
9
Первым доводом того, что факторинг не является банковской операцией, являются действующие положения закона о банках и банковской деятельности, которые не относят факторинг к банковским операциям.
Следующим доводом о том, что факторинг не является банковской операцией, являются положения главы 43 о факторинге в гражданском кодексе, которые разрешают не только кредитным организациям, но и иным лицам, имеющим специальные лицензии на факторинг, заниматься факторингом. Статья 7 закона о банках гласит, что «ни одно юридическое лицо в Российской Федерации, за исключением получившего от Банка России лицензию на осуществление банковских операций, не может использовать в своем наименовании слова "банк", "кредитная организация" или иным образом указывать на то, что данное юридическое лицо имеет право на осуществление банковских операций». То есть можно сделать вывод, что если банковскими операциями могут заниматься только кредитные организации, а факторингом могут заниматься не только они, то факторинг не относится к банковским операциям. Иначе, если факторинг отнести к банковским операциям, а его будут вести компании, которые не являются кредитными организациями, то к ним могут применяться санкции за незаконную деятельность. Статья 13 закона о банках закрепляет, что «осуществление юридическим лицом банковских операций без лицензии влечет за собой взыскание с такого юридического лица всей суммы, полученной в результате осуществления данных операций, а также взыскание штрафа в двукратном размере этой суммы в федеральный бюджет. Взыскание производится в судебном порядке по иску прокурора, соответствующего федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на то федеральным законом, или Банка России». Таким образом, если бы факторинг относился к банковским операциям, статья 824 гражданского кодекса не давала бы возможность иным лицам вести факторинговую деятельность.
Теперь рассмотрим доводы за то, что факторинг является банковской операцией. В соответствии со статьей 5 закона о банках банковской операцией является «размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет». Факторинг является размещением банком денежных средств взамен получения денежного требования, которое в определенный срок должно быть погашено, а также получения финансовым агентом вознаграждения, которое свидетельствует о платности предоставления денежных средств. Таким образом, налицо все три элемента размещения (предоставление) банком денежных средств - платность, срочность и возвратность. На этом основании можно сделать вывод, что факторинг является банковской операцией.
Таким образом, в отсутствие законодательного регулирования существуют доводы за и против того, что факторинг относится к банковским операциям. Законодательство, к сожалению не отвечает на этот вопрос.
10
Отнесение факторинга к банковским операциям или неотнесение ее к таким операциям имеет довольно-таки существенное значение в первую очередь с точки зрения налогового законодательства, которое освобождает банковские операции от НДС[ii].
Дополнительно неопределенный статус факторинга в рамках сделок, осуществляемых банком, может также отрицательно повлиять на деятельность банков.
Для примера рассмотрим действующий закон о валютном регулировании и валютном контроле[iii]. Пункт 2 статьи 8 закона о валютном регулировании устанавливает, что требование об использовании специального счета резидентом может быть установлено Банком России в том числе при регулировании следующих валютных операций, осуществляемых между резидентами и нерезидентами:
расчетов и переводов при предоставлении кредитов и займов в иностранной валюте резидентами нерезидентам;
расчетов и переводов при получении кредитов и займов в иностранной валюте резидентами от нерезидентов;
операций кредитных организаций, за исключением банковских операций.
Если предположить, что факторинг не относится к банковским операциям, то кредитные организации, осуществляя такие операции с нерезидентами должны проводить эти операции через специальный счет, что создает дополнительные неудобства для банков.
Таким образом, действующее законодательство четко не дает ответа на вопрос, относятся ли факторинговые операции к банковским или нет, что потенциально может привести к неправильному установлению режима таких операций в банках, а значит к потенциальным мерам принуждения против таких банков. Четкие инструкции об отнесении факторинговых операций к банковским или нет способствовали бы и более четкому пониманию, должны ли к факторинговым операциям применяться положения о кредитах/займах, которые установлены Банком России.
Еще одним из недостатков законодательства о факторинге является отсутствие четкого понимания, кто может выступать в качестве финансового агента, кроме кредитных организаций.
В частности, в соответствии со статьей 825 гражданского кодекса в качестве финансового агента, кроме кредитных организаций, по договору факторинга может выступать коммерческая организация, имеющая лицензию на осуществление деятельности такого типа. В литературе было много споров о разрешении   другим   организациям,   не   являющимися   кредитными
11
организациями, осуществлять факторинговую деятельность. Такие споры были основаны на том факте, что некоторые исследователи считали, что факторинговая сделка имеет кредитную природу, поскольку в ее основе лежит авансирование денежных средств клиенту под уступку при факторинге с взиманием за это определенной платы. Здесь четко вырисовываются все признаки кредитной сделки: денежные средства предоставляются на возвратной основе (поступление платежа от дебитора на счет фактора), соблюдается платность (комиссионное вознаграждение). Одновременно с этими двумя признаками присутствует срочность (поскольку уступается денежное требование, право требования, по которому либо уже возникло, либо возникнет в будущем).
Пока что процедура получения разрешения и орган, предоставляющий разрешение/лицензию на осуществление деятельности по факторингу, до сих пор российским законодательством не определены. В связи с этим, встает вопрос, могут ли на настоящий момент иные организации, за исключением кредитных организаций, заниматься факторингом в настоящий момент или нет. Подход к этому вопросу неоднозначен. В частности, некоторые считают, что до введения лицензирования факторинговой деятельности только кредитные организации могут быть финансовыми агентами. Например, в соответствии с Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 февраля 2003 года № КГ-А40/68-03 факторинговые сделки разрешается совершать только кредитным организациям и коммерческим организациям, имеющим лицензию финансового агента. «Сделки, совершенные в отсутствие лицензии ГК отнесены к оспоримым сделкам. В силу статьи 173 Кодекса сделка, совершенная юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной». С другой стороны, закон № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 8 августа 2001 года содержит исчерпывающий перечень видов деятельности, на которые надо получать лицензию, и факторинг в них не включен. Это свидетельствует о том, что факторинговая деятельность может осуществляться без получения лицензии, что противоречит гражданскому кодексу. Л.А. Новоселова отмечает, что «в соответствии со статьей 10 Федерального закона от 26.01.96 N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" до установления условий лицензирования деятельности финансовых агентов (ст. 825 ГК) сохраняется существующий порядок осуществления их деятельности. На момент введения в действие второй части ГК (1 марта 1996 г.) специальный порядок осуществления деятельности финансовых агентов не был установлен. Указанная деятельность не лицензировалась, не были определены органы, осуществляющие лицензирование, условия и порядок его проведения». Поэтому, «как следует из статьи 10 Вводного закона, до установления порядка и условий лицензирования
12
деятельности финансовых агентов такая деятельность может осуществляться без лицензии».[iv] Данный пример наглядно показывает конфликт государственно-правовых и гражданско-правовых норм банковского права, регулирующего факторинг.
В связи с тем, что данный вопрос до сих пор не решен, коммерческим организациям, которые не имеют лицензии Банка России, следует иметь в виду, что их факторинговые сделки могут быть признаны недействительными или переквалифицированы как иной вид договора.
Устранение вышеперечисленных преград и внесение соответствующих поправок в законодательство служило бы стимулом к развитию факторинга.
Вторая глава «Уступка при факторинге как способ обеспечения исполнения обязательств» исследует государственное и гражданское регулирование уступки при факторинге, место этой уступки в классификации иных способов обеспечения, возможность использования уступки в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, значение и место уступки при факторинге в рамках института способов обеспечения исполнения обязательств, плюсы и недостатки уступки при факторинге с точки зрения государственно-правовых, в частности банковское резервирование, и гражданско-правовых норм банковского права. Даны рекомендации к изменению законодательства и судебной практики по этому вопросу.
При создании способов обеспечения важно принимать во внимание следующие параметры: объект обеспечительного права, активы, которые могут служить в качестве обеспечения, возможные виды обеспечения, в каких случаях данные способы обеспечения действительно будут служить гарантиями выполнения обязательств, а также положения о государственном регулировании способов обеспечения для банков.
Российское законодательство содержит неисчерпывающий список способов, которые могут служить в качестве обеспечения исполнения обязательств. Несмотря на это, на практике участники экономических правоотношений предпочитают использовать только те способы обеспечения, которые прямо закреплены в статье 329 гражданского кодекса, то есть залог, неустойку, удержание, поручительство, банковскую гарантию, задаток. Эти способы не всегда являются оптимальными как для кредитора, так и для должника. В связи с этим является очевидным, что практика требует новых способов обеспечения, которые не требовали бы значительных денежных затрат, в том числе при выполнении норм государственного права о резервировании, и усилий при оформлении, предоставляли быструю и легкую процедуру обращения взыскания и приоритетность перед другими кредиторами, подлежали судебной защите.  Одним из таких способов является уступка при
13
факторинге. Уступка при факторинге соответствует большинству вышеуказанных параметров.
Несмотря на то, что уступка при факторинге является одним из наиболее оптимальных способов обеспечения исполнения обязательств, на практике уступка при факторинге используется редко. Это связано с несколькими юридическими причинами.
Одной из первых причин является новизна института факторинга. Отношения по договору факторинга в том виде, в каком он существует в настоящее время, были урегулированы только гражданским кодексом 1996 года. Публично-правовые нормы, регулирующие договор факторинга, практически отсутствуют.
Публично-правовые нормы банковского права хотя и оставляют вопросы определений и правил создания способов обеспечения на гражданско-правовые нормы банковского права, однако регулируют способы обеспечения после их создания. Одним из основных вопросов, который закрепляется государственно-правовыми нормами, является вопрос о создании банками резервов под предоставленное ими финансирование в зависимости от того, какое обеспечение банки используют для того, чтобы возвратить свои денежные средства. Основным документом, регулирующим вопрос резервирования, является Положение ЦБР от 26 марта 2004 г. № 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности".
Положение № 254-П устанавливает те виды обеспечения, которые позволяют банкам уменьшить кредитный риск по выданной ссуде, а соответственно, и уменьшить размер резервов, которые формируются под эту ссуду. Такое обеспечение включает залог, банковскую гарантию, поручительство, гарантийный депозит (вклад)[v].
С точки зрения публично-правовых норм банковского права уступка при факторинге не является тем средством обеспечения, которое позволяет банкам не создавать или уменьшать резервирование под финансирование, предоставленное ими в рамках факторинга, что соответственно влечет дополнительные затраты банка. Таким образом, Банк России придал отдельным видам обеспечения преимущественную силу над другими, и при этом причины, почему Банк России не рассматривает уступку как достаточное обеспечение, не понятны.
С моей точки зрения, одним из факторов такой позиции Банка России является то обстоятельство, что уступка не входит в перечень традиционных способов обеспечения, указанных в статье 329 гражданского кодекса, а также
14
то, что институт факторинга является сравнительно новым для российского права, и недостаточно четко урегулирован гражданским кодексом.
Автор считает, что факторинг по надежности стоит наравне с такими традиционными видами обеспечения как банковская гарантия или поручительство. Поэтому не оправданно, что почему-то залог или поручительство отдельных лиц считается подходящим обеспечением для целей резервирования, а уступка от тех же лиц — не является достаточной.
Кроме того, в положении № 254-П Банк России сделал акцент не столько на обеспечении, как на финансовом состоянии заемщика. Понятно, что нельзя судить о заемщике только по его финансовым показателям, не принимая во внимание обеспеченность кредита. Ведь многие заемщики искусственно искажают отчетность, приуменьшают прибыль.
Таким образом, автор делает вывод, что кредитные организации при выборе видов обеспечения руководствуются не только теми параметрами, которые учитывают обычные организации. Для банков выбор способов обеспечения в значительной мере зависит от того, требуют ли публично-правовые нормы банковского законодательства (нормы государственного регулирования) создания резервирования или накладывают какие-либо иные дополнительные обременения, что происходит на данный момент с договором факторинга. Это ведет к замкнутому кругу, так как банкам не выгодно использовать факторинг, а иным лицам, кроме банкам, непонятно могут ли они заниматься факторингом. Разрешение всех этих проблем способствовало бы развитию факторинга.
Третья глава «Обязательства по договору факторинга в соответствии с банковским правом» останавливается на государственном и гражданском регулировании обязательств финансового агента предоставить финансирование, обязательств клиента перед финансовым агентом по уступке при факторинге, пробелов российского банковского законодательства относительно идентификации существующих требований, определения будущего требования, оптовой и частичной уступки, рассматривает пробелы законодательства относительно последующей уступки требования. Эта глава также освещает уступку требований, возникающую в связи с бюджетными отношениями, иные ограничения уступки, в том числе валютные, недействительность запрета уступки денежного требования, доказательства уступки.
Относительно уступки существующих требований отмечается, что хотя в российском законодательстве такая уступка урегулирована и не требует введения дополнительных норм для договора факторинга, однако, судебная практика до сих пор придерживается подхода, что уступаемые требования должны быть максимально идентифицированы, иначе договор является недействительным. В работе обосновывается, что судебная практика должна изменить  подход  к  требованию  максимальной  детализации  уступаемых
15
требований и требовать только минимально разумной идентификации, как предлагается международной практикой.
В российском законодательстве существуют пробелы относительно уступки будущих требований. В частности, хотя уступка будущих требования разрешается в России, российское законодательство должно более четко сформулировать, что оно понимает под такими будущими требованиями, в частности, подпадает ли под будущие требования - требования по договорам, которые еще не были заключены. В работе обосновывается необходимость изменений в законодательстве, которые более четко прописывали бы возможность уступки будущих прав по таким договорам.
Кроме того, в российском законодательстве не решен вопрос о моменте перехода будущего права, то есть возникает ли уступленное требование вначале у должника, с тем чтобы после "юридической" или "логической" секунды автоматически перейти к финансовому агенту, или требование возникает непосредственно в имуществе финансового агента, не входя ни на мгновение в имущество должника. Для решения этого вопроса соответствующие изменения требуются в российское законодательство. В работе автор предлагает, что для защиты интересов финансового агента должна быть создана юридическая фикция, по которой «будущее» право переходит к финансовому агенту и не попадает в конкурсную массу клиента.
Законодательный вакуум существует и в отношении понятия «оптовой уступки», то есть уступки не по отдельному требованию, а по группе требований, нередко без их индивидуализации.
Еще одним из вопросов является возможность частичной уступки при факторинге. По мнению автора, этот вопрос должен быть обсужден при четком закреплении в российском законодательстве возможности частичной уступки при факторинге. Причем, возможность частичной уступки должна присутствовать и при делимом и неделимом интересе. Эта проблема должна быть обязательно учтена при подготовке нормативных актов, в том числе о секьюритизации, ипотечных ценных бумагах, о синдицированных кредитах.
Статья 828 гражданского кодекса устанавливает недействительность запрета уступки денежного требования. «Уступка финансовому агенту денежного требования является действительной, даже если между клиентом и его должником существует соглашение о ее запрете или ограничении». С одной стороны, это положение противоречит статье 421 гражданского кодекса о свободе договора, а также способствует тому, чтобы стороны, имеющие соглашение о запрете уступки, вели себя недобросовестно по отношению к должнику. Кроме того, в связи с тем, что до сих пор четко не решен вопрос, могут ли иные коммерческие организации, в том числе иностранные, в отсутствии лицензии на факторинговую деятельность, предоставлять финансирование по факторингу, возможно возникновение ситуаций, когда требование будет уступлено иностранному лицу.  Это может повлечь для
16
должника негативные последствия, такие как, например, валютные ограничения возможности производить оплату иностранному лицу и т.п., вопросы о суде, где будут рассматриваться соответствующие споры и так далее. Возможность уступки может также неблагоприятно повлиять на права должника в том смысле, что при уступке требования, когда встречное удовлетворение требований у должника в отношении клиента еще отсутствует, должник лишится права на зачет, который мог бы использовать, если бы требование не было бы уступлено финансовому агенту.
С другой стороны, введение положения о недействительности запрета уступки денежного требования очень важно для хозяйственной деятельности, так как это экономит денежные средства финансового агента в связи с тем, что он может не осуществлять тщательную проверку договорных отношений между клиентом и должником о возможности уступки, что обычно влечет большие денежные затраты на юристов и консультантом. Кроме того, законодатель постарался защитить права должников, установив в статье 828 гражданского кодекса, что «положение, установленное пунктом 1 настоящей статьи, не освобождает клиента от обязательств или ответственности перед должником в связи с уступкой требования в нарушение существующего между ними соглашения о ее запрете или ограничении». Это положение также направлено и на защиту финансового агента, так как финансовый агент освобождается от ответственности перед должником. Клиент будет нести ответственность перед должником в размере и форме, как она предусмотрена договором между клиентом и должником, или в случае ее отсутствия в соответствии с общими нормами российского законодательства. Зачет в этом случае невозможен. Кроме того такая оговорка обеспечивает доступ малого и среднего бизнеса к финансированию, вопреки их договоренностям с крупными компаниями о невозможности таких уступок, чем часто злоупотребляют крупные компании.
Гражданский кодекс разрешает последующую уступку денежного требования финансовым агентом, если такая возможность прописана в договоре факторинга. Однако гражданский кодекс не содержит каких-либо дополнительных объяснений о процедуре такой последующей уступки. Такие вопросы в том числе включают субъекты, которым может быть уступлено требование, как третьему лицу, которому уступили требование, доказывать должнику свое право получить возврат финансирования или реализовать права из уступки при факторинге: должно ли такое лицо доказывать уступку только между собой и финансовым агентом, или также предъявлять доказательства уступки между клиентом и финансовым агентом? В отсутствие четкого законодательного регулирования, все возможные отношения по последующей уступке и ее ограничениям должны быть, по возможности, как можно подробнее прописаны в договоре факторинга.
17
С реализацией уступки при факторинге связано много вопросов, которые в том числе включают может ли финансовый агент при непогашении части финансирования получить частичную уступку требований, включенных в уступку при факторинге, или разрешается только полная уступка, какое содержание должно быть в уведомлении, которое направляется должнику, как должник должен осуществлять платеж, если он получил несколько уведомлений от одного и того же лица об уступке одного и того же требования и при этом такие уведомления отличаются, процедура уведомления должника об уступке. Все эти, а также другие положения, регулирующие правоотношения сторон, целесообразно указывать в договоре факторинга.
В работе обсужден вопрос приоритетности требований финансового агента при банкротстве клиента. Финансовый агент заинтересован, чтобы при банкротстве или ликвидации клиента его требования были удовлетворены в первую очередь. К сожалению, российское законодательство не предусматривает для договора факторинга каких-либо преимуществ требований удовлетворения по сравнению с другими кредиторами. Такая возможность установлена только для кредиторов по договорам залога. Такое преимущество для договоров залога не вполне объяснимо, за исключением того, что реализация заложенного имущества осуществляется в строго прописанной процедуре. Необходимость такой процедуры также для меня не ясна, так как ее реализация не гарантирует должнику получение справедливой компенсации.
С точки зрения автора, все обеспеченные обязательства должны находится в одной очереди и удовлетворяться в одной приоритетности, что должно быть закреплено в законодательстве. Это дало бы стимул к развитию иных видов обеспечения (в том числе для уступки при факторинге), чем залог, который по сути дела является консервативной формой обеспечения, так как чаще всего больше, чем другие способы обеспечения ограничивает свободу должника, а также распоряжение им заложенным имуществом. Предоставление приоритета финансовому агенту при удовлетворении его требований при банкротстве наравне с залогом должно повлечь включение уступки при факторинге в обеспечение, которое позволяет уменьшать резервирование под выданное финансирование с точки зрения инструкций Банка России, что сделает этот институт интересным для банков.
Необходимо учитывать ввиду, что после получения уступленных требований финансовому агенту, финансовый агент не всегда может получить эти деньги от должников. Для того, чтобы заставить их платить, финансовый агент вынужден обращаться в суд. В связи с тем, что финансовому агенту по уступке могут быть переданы много небольших требований к различным должникам, которые отказываются платить, расходы финансового агента для судебного удовлетворения своих требований могут быть очень значительными. В связи с этим возникает настойчивая необходимость введения в российскую
18
судебную систему возможности для финансового агента объединить такие иски, то есть введения института коллективных исков.

По теме диссертации опубликованы следующие работы:
1. Буркова А.Ю. "Обеспечительные меры, их классификация и развитие" - Журнал "Вестник  Федерального Арбитражного Суда Западно-Сибирского округа", № 2, июль-август 2003 года, 2.5 п.л.
2. Буркова А.Ю. «Договор факторинга и его существенные условия» - Журнал «Банковское право», № 12, 2004 год, 4,5 п.л.
3. Буркова А.Ю. «Государственное регулирование факторинга» - Журнал «Право и политика», 2005 год, 3,5 п.л.































ОГЛАВЛЕНИЕ