<< Предыдущая

стр. 37
(из 71 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

планировать или по другим причинам, не имеющим противоправной природы, понесли потери в размере
вложенных средств*(112).
Способами завладения имуществом при мошенничестве могут быть обман или злоупотребление
доверием в любых формах, преступление совершается только с прямым умыслом, обязательный
признак субъективной стороны - корыстная цель, которая предусматривает, что обман в любой форме
может квалифицироваться как мошенничество только в том случае, если по делу будет установлено, что
обманное завладение денежными средствами (иным имуществом) совершено с целью обращения их в
собственность виновного или других лиц.
Отсюда мошенничество в виде хищения чужого имущества всегда предполагает умысел
преступника на изъятие и (или) обращение этого имущества от собственника или владельца в свою
пользу или пользу третьих лиц.
Если рассматривать случай мошенничества с платежными банковскими картами, то очевидно,
что предметом преступного посягательства являются денежные средства владельца банковской карты,
размещенные на спецкартсчете. Сама банковская платежная карта не является предметом преступного
посягательства, поскольку она представляет собой лишь инструмент доступа к денежным средствам
владельца карты, размещенным на его счетах.
Предположим, клиент расплатился в ресторане за обед платежной картой, а официант этого
ресторана "прокатал" карту через POS-терминал или импринтер не один раз, а два раза - при этом по
первому слипу (чеку) оформил заказ клиента, а по второму - оформил еще один заказ, скажем, на $100.
Следующий клиент ресторана оплатил свой счет наличными на $150. Официант, взяв у него деньги, в
своих бумагах "разбил" заказ этого клиента на два отдельных заказа - один оплатил вторым слипом
предыдущего клиента, второй - наличными $50 второго клиента, забрав $100 себе.
Если указанная махинация не будет обнаружена, то речь следует вести о мошенничестве,
совершенном в форме хищения. Официант противоправно и совершенно безвозмездно изъял путем
своей махинации $100 долларов законного владельца - первого клиента ресторана и обратил эту же
сумму в свою пользу. Объективный ущерб первого клиента ресторана составил $100 и является
последствием совершения преступления, а первый клиент считается потерпевшим от преступления.
Ситуация могла развиваться и по другому сценарию. В тот же вечер первый клиент ресторана
обнаружил по банковской выписке, что на его счете было дополнительно заблокировано $100 в пользу
ресторана, которые он в указанном ресторане не тратил. Клиент подал заявление в свой банк, который
инициировал расследование, в результате указанные $100 не были зачислены на счет ресторана.
Соответственно материальный ущерб первому клиенту нанесен не был (по не зависящим от официанта
причинам).
В случае когда преступление не было доведено до конца по не зависящим от преступника
обстоятельствам, такое неоконченное преступление признается покушением на преступление (ч. 3 ст. 30
УК РФ), которое так же уголовно наказуемо, как и само преступление, при этом лицо подлежит уголовной
ответственности по соответствующей статье Особенной части (в нашем случае - ч. 3 ст. 159 УК РФ) и ч.
3 ст. 30 Уголовного кодекса РФ.
Согласно ст. 66 УК РФ за приготовление к преступлению наказание не может превышать
половины, а за покушение на преступление - трех четвертей максимального срока или размера
наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ
за оконченное преступление.
Однако этим уголовная ответственность нашего официанта не исчерпывается. Дело в том, что в
его действиях наблюдаются также признаки состава преступления по ч. 3 ст. 160 УК РФ - присвоение или
растрата, т.е. хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное с использованием
служебного положения.
В рассматриваемой ситуации, когда банк не оплатил ресторану лишние $100, речь идет о
присвоении официантом части выручки ресторана в размере $100. Когда деньги из банка первого
клиента через платежную систему и банк-эквайрер не поступили на счет ресторана, фактически
потерпевшей стороной оказался сам ресторан. Хотя и присвоение, и растрата включены в диспозицию
одной уголовно-правовой нормы, они являются двумя самостоятельными формами хищения.
Получается правовой парадокс: сорвавшаяся махинация представляет собой совокупность двух
преступлений (ст. 17 УК РФ), а именно: покушения на мошенничество (ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 30 УК РФ) и
присвоения чужого имущества (ч. 3 ст. 160 УК РФ), в то время как махинация, которая бы удалась,
представляла бы собой лишь одно оконченное преступление - мошенничество (ч. 3 ст. 159 УК РФ).
Однако ничего странного в этом нет - дело в том, что присвоение как одна из форм хищения
требует наличия обязательного признака в виде нанесения ущерба собственнику или иному законному
владельцу похищенного имущества. При удавшейся махинации ущерба ресторану не наносится,
поэтому уголовная ответственность за присвоение у официанта не наступает. В этой ситуации в
действиях официанта отсутствует один из обязательных признаков состава по ст. 160 УК РФ.

Мошенничество в виде приобретения права на чужое имущество

Имущественные права, а также исключительные права на результаты интеллектуальной
деятельности (интеллектуальная собственность, ст. 138 ГК РФ) являются в соответствии со ст. 128 ГК
РФ объектами гражданских прав, что означает возможность свободного перехода таких прав от одного
лица к другому, в том числе путем отчуждения (ст. 129 ГК РФ).
Банковская платежная карта сама по себе не представляет интереса для преступников, она
интересует их лишь как инструмент, позволяющий распоряжаться денежными средствами держателя
платежной карты, размещенными на его банковском счете, либо средствами кредита, которые
держатель имеет возможность получить по этой карте.
Банковская карта не обладает признаками ценной бумаги, т.к. с ее передачей не переходят все
удостоверяемые ею права в совокупности (ст. 142 ГК РФ). Это означает, что в принципе мошенничество
в виде приобретения права на чужое имущество при совершении операций с банковскими платежными
картами маловероятно или даже вообще исключено.
Дело в том, что даже в случае, когда преступник делает дамп с платежной карты (т.е. копию ее
магнитной полосы) и изготавливает ее дубликат, куда наносит свою фамилию и имя или вымышленные
фамилию и имя, а затем использует эту карту для оплаты товаров в розничной сети, он тем не менее не
приобретает какого-либо имущественного права на денежные средства на счете действительного
держателя. Тут опять имеет место мошенничество в виде хищения - преступник обманывает продавцов
магазина, вводя их в заблуждение по поводу своей личности и права распоряжаться денежными
средствами на счете, к которому выпущена платежная карта, благодаря чему он изымает от
действительного владельца денежные средства и обращает их в свою пользу в виде купленного в
магазине товара, что и влечет материальный ущерб для банка и (или) его клиента.
Мошенничество в виде приобретения права на чужое имущество имеет место, даже когда в
действиях преступника отсутствуют все признаки хищения, а именно - чаще всего преступник не
изымает имущество от законного владельца, но тем не менее путем приобретения права на это
имущество (обращения его в свою пользу или в пользу третьих лиц) получает возможность
распоряжаться им. Действительный владелец имущества может находиться в неведении относительно
фиктивного перехода права на принадлежащее ему имущество, в некоторых случаях владелец может
продолжать дальше использовать свое имущество. Наиболее часто этот вид мошенничества
встречается в сфере сделок с недвижимостью, когда для распоряжения объектом недвижимости нет
необходимости в физической передаче его, а передача недвижимого имущества осуществляется путем
регистрации прав нового собственника в Едином государственном реестре прав на недвижимое
имущество и сделок с ним.

Способы мошенничества

Специфика мошенничества с объективной стороны состоит в способе его совершения.
Мошенничество в отличие от других форм хищения, для которых характерен физический
(операционный) способ, предполагает информационный способ совершения преступления: преступнику
не требуется ни ловкости, ни технического инструмента, ни применения насилия - он действует
убеждением, вводя жертву преступления в заблуждение, или пользуется доверительными отношениями
с жертвой.
По особенностям способа совершения преступления закон, как мы уже говорили, выделяет две
разновидности мошенничества: (а) хищение (приобретение права) путем обмана и (б) хищение
(приобретение права) путем злоупотребления доверием. В нормах Уголовного кодекса не раскрываются
ни содержание первого, ни содержание второго способа. В толковании этих понятий опираются обычно
на существующую судебную практику.
Известно, например, следующее определение обмана: "Обман - умышленное искажение или
сокрытие истины с целью ввести в заблуждение лицо, в ведении которого находится имущество, и таким
образом добиться от него добровольной передачи имущества, а также сообщение с этой целью
заведомо ложных сведений"*(113). В указанном определении изложена трактовка обмана, совершенного
с корыстной целью. Фактически же обман - это просто сознательное искажение истины или умолчание о
ней.
При совершении мошенничества путем обмана этот способ хищения является обязательным
признаком объективной стороны совершаемого преступления: лицо, передающее деньги или ценности,
при мошенничестве всегда заблуждается относительно истинных намерений преступника, т.е. не знает,
что его обманывают*(114).
Злоупотребление доверием предполагает, что преступник не сообщает жертве заведомо ложную
информацию, необходимую для обращения имущества жертвы в свою пользу, а пользуется для этого
уже сложившимися с ней доверительными отношениями. Именно в силу этих доверительных отношений
жертва наделяет преступника своим имуществом, предоставляя ему определенные права или
полномочия в его отношении. Доверительные отношения могут вытекать из родственных связей,
письменного соглашения (договора), устного поручения.
Для иллюстрации рассмотрим следующий случай: клиент обратился в отделение экспресс-
почты, чтобы переслать почтой в банк свою платежную карту, срок действия которой подходил к концу.
Взамен банк должен был выслать клиенту новую карту на следующий срок действия. Между банком и
предприятием экспресс-почты был заключен договор, предусматривающий осуществление таких
отправлений так же, как такая операция была предусмотрена в договоре между банком и клиентом.
Однако один из работников отделения экспресс-почты, действуя противоправно, вскрыл конверт
клиента, достал из него платежную карту и оплатил по этой карте заказ в интернет-магазине на сумму
$1000. Этот заказ он получил, после чего был задержан сотрудниками милиции.
В этом случае имеет место хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием,
совершенное работником почты с использованием служебного положения (ч. 3 ст. 159 УК РФ). Работник
почты не вводил клиента в заблуждение для завладения его имуществом, т.к. в этом не было
необходимости - в силу договорных отношений между предприятием экспресс-почты и банком, а также в
силу договора между отделением экспресс-почты и клиентом он получил от клиента письмо, которое при
обычных условиях должен был отправить в другое отделение по месту нахождения банка. Именно
осуществление этой функции клиент по договору и доверил отделению экспресс-почты и ее сотруднику.
Совершая преступление, сотрудник почты злоупотребил доверием клиента, действовал вопреки его
распоряжению и вопреки интересам своей службы.
Как правило, при совершении мошенничества злоупотребление доверием в большинстве
случаев отсутствует в чистом виде, чаще оно выступает вкупе с обманными действиями. Приведенный
пример с работником почты не является исключением: для того чтобы завершить хищение, преступнику
понадобилось использовать карту, при этом он неминуемо должен был выдавать себя за
действительного держателя этой карты - и при заполнении электронных форм интернет-магазина, и при
использовании карты в розничной торговой сети.
Для иллюстрации обманного способа хищения приведем другой пример. По электронной почте
молодому человеку - клиенту банка поступило сообщение, в котором он уведомлялся о необходимости
подтвердить информацию, используемую банком для идентификации его как клиента и авторизации, т.е.
подтверждения прав пользования счетами в банке.
Если клиент переходит по ссылке, размещенной в таком сообщении, то он, как правило,
попадает на сайт-двойник, где ему предлагается подтвердить свой ПИН-код, номер платежной карты,
дату истечения срока ее действия, фамилию и имя - все основные идентификаторы, которых достаточно
для недобросовестного использования карты мошенниками.
Здесь имеют место именно обманные действия, т.к. отправитель письма выдает себя за службу
действительно существующего банка, клиентом которого является получатель письма, и просит под
мнимым предлогом сообщить ему информацию, необходимую и достаточную для хищения средств
владельца платежной карты.
Самыми популярными объектами такого рода мошенничества выступают крупнейшие
американские, швейцарские, английские, французские и другие европейские банки, такие, как Citibank,
Bank of America, JP Morgan Chase, UBS, Credit Suisse, BMP Paribas, Banque Societe Generale, Banque
Credit Lyonnais, HSBC Bank, Barclays Bank, Lloyds Bank, ABN AMRO Bank и др.
Прием такой рассылки по электронной почте называется fishing (также амер. phishing - от англ,
"рыбалка, рыбная ловля"), в этой же транскрипции данное слово устойчиво вошло и в
профессиональный сленг русского языка - "фишинг". Людей, которые занимаются фиктивной рассылкой
по электронной почте, называют фишера-ми (амер. phisher). Пример фиктивного письма, направленного
якобы от Ситибанка его клиенту в США, можно видеть на рис. 1.




"Рис. 1. Фиктивное письмо от Ситибанка (вариант 1, международная рассылка)"

Такое письмо поступает якобы от Ситибанка по электронной почте, при этом оно может иметь
такие реквизиты: отправитель - CitiBank, адрес электронной почты отправителя -
supprefnuml@citibank.com, тема письма - "PRIVATE URGENT MESSAGE FROM CITIBANK".
Хотим обратить внимание читателей на тот факт, что коммерческие банки - эмитенты платежных
карт, включая Ситибанк, никогда и ни при каких обстоятельствах не направляют почтовых сообщений
электронной почтой с требованием подтвердить информацию, идентифицирующую клиента, - ПИН-код,
номер платежной карты и т.п.
Подделки часто не лишены недочетов изобразительного плана, например на указанном
подложном письме знак "Участник Citigroup" выглядит иначе, чем на оригинальных веб-страницах
Ситибанка*(115). Также существенная разница заключается в том, что оригинальные адреса банка
имеют другие названия*(116).
Письмо фишеров может основываться и на других предложениях клиенту, например на
предложении получить перевод (рис. 2).
Если клиент Ситибанка не заметил подмены, а перешел по предложенной ему мошенниками
ссылке и ввел свои данные на веб-странице мошенников, то затем его автоматически, как правило,
перенаправляют на настоящий сайт Ситибанка. Веб-страница мошенников очень похожа на настоящую
страницу онлайн-службы банка. К сожалению, способов визуальной защиты от мошенников для
интернет-страниц практически не существует, т.е. всегда можно создать "дубликат" подлинной
страницы, который был бы похож на подлинник до степени смешения.




"Рис. 2. Фиктивное письмо от ЗАО КБ "Ситибанк" (вариант 2, российская рассылка)"
"Рис. 3. Схема фишинга с переадресацией"

Это необходимо для того, чтобы как можно дольше не вызывать подозрений. Схема действия
данной модели фишинга*(117) показана на рис. 3.
Обман и злоупотребление доверием как способы хищения предполагают, что между
общественно опасными последствиями мошенничества и обманом (злоупотреблением доверием)
существует причинная связь. Другими словами, если бы эти способы были исключены, то и
мошенничества бы не было. Наличие именно указанной причинной связи - обязательное требование
объективной стороны преступления.
Кроме причинной связи может иметь место обусловливающая связь, когда обман лишь создает
условия для совершения преступления, но не выступает способом его совершения. Например,
преступник, выдавая себя за работника службы Мосгаз, проник в коммунальную квартиру и обворовал
жильцов. Здесь речь идет о тайном хищении чужого имущества - краже (ст. 158 УК РФ), а не о
мошенничестве.

Присвоение и растрата в банках при операциях с платежными картами

Согласно ч. 1 ст. 160 УК РФ присвоение или растрата - это хищение чужого имущества,
вверенного виновному. Присвоение и растрата, несмотря на то что они объединены законодателем в
диспозиции одной нормы УК РФ, являются двумя самостоятельными формами хищения. Признаки
хищения уже были раскрыты нами в разделе, посвященном анализу мошеннических действий.
Присвоение состоит в неправомерном удержании (невозвращении) чужого имущества,
вверенного виновному, его обращении в пользу виновного. Растрата же - это отчуждение чужого
имущества в пользу иных лиц или потребление имущества. Отличие присвоения от растраты состоит в
наличии (присвоение) или отсутствии (растрата) у виновного похищаемого имущества в момент
окончания преступления.
В банковской практике можно столкнуться со случаями присвоения денежных средств клиентов
сотрудниками кассовых и инкассаторских служб банка. Говоря о присвоении, нужно подчеркнуть, что
банковская платежная карта не может быть предметом присвоения, т.к. представляет собой лишь
инструмент доступа к банковским счетам держателя карты и распоряжения средствами на них.
Однако предметом присвоения могут быть наличные денежные средства, передаваемые
держателем карты в банк для зачисления на его банковские счета. На практике приходилось
сталкиваться со случаями, когда такое присвоение имело место при вложении денежных средств,
осуществляемом через банкомат (автоматический сейф), приспособленный для приема наличных от
клиентов в конвертах с последующим пересчетом и зачислением денежных средств на счет.
Технология осуществления этой банковской операции такова: клиент подходит к банкомату,
вкладывает в специальный бумажный или пластиковый конверт определенную сумму наличными,
запечатывает конверт и надписывает его, после этого клиент вставляет платежную карту в приемную
щель банкомата, вводит свой ПИН-код и выбирает в качестве совершаемой операции "внесение
наличных на текущий счет". Банкомат просит ввести с использованием клавиатуры электронного
терминала вносимую сумму, после этого требуется вставить конверт в приемный лоток банкомата. Когда
вложение осуществлено, банкомат распечатывает квитанцию об осуществленной операции.
Служба инкассации банка или работники кассового узла (если банкомат расположен в отделении
банка и обслуживается там) с определенной периодичностью изымают вложения из банкомата, которые
они перевозят в кассу пересчета с целью пересчета вносимых денег и проверки их подлинности.
Зачисление денежных средств на счет клиента осуществляется в размере суммы, определенной при
фактическом пересчете, за минусом стоимости поддельных банкнот, если таковые будут обнаружены.
Хищение в виде присвоения денежных средств в этой ситуации может быть осуществлено либо
на стадии выемки конвертов с вложениями из банкомата и их транспортировки в кассу пересчета, либо
непосредственно в кассе пересчета ее сотрудниками.
В этой ситуации возникает существенная проблема для потерпевшего лица - держателя карты,
связанная с необходимостью подтверждения действительной суммы вложения средств в банкомат.
Фактически держатель карты не может предъявить банку иного доказательства, кроме квитанции
банкомата, которая в принципе не является, что очевидно, безусловным подтверждением суммы
вложения.
Отсюда бремя доказывания иной суммы внесения наличных, чем указана в квитанции клиента,
если клиент настаивает на последней, должно быть возложено на банк. Это связано с тем, что у клиента
вообще отсутствуют какие-либо допустимые с позиции закона средства доказывания, кроме названной
квитанции банкомата и личных показаний. В свою очередь, коммерческий банк обладает в силу
Положения о порядке ведения кассовых операций в кредитных организациях на территории Российской
Федерации от 09.10.2002 N 199-П, а также Положения о порядке эмиссии кредитными организациями
банковских карт и осуществления расчетов по операциям, совершаемых с их использованием от
09.04.98 N 23-П значительным набором средств доказывания: распечаткой банкомата, актами
пересчета, журналами учета принятых сумок с ценностями, контрольными ведомостями по пересчету,
контрольными листами кассиров, видеозаписями, составленными в соответствии с техдокументацией к
банкомату, объяснениями инкассаторов и кассиров и т.п. Используя эти средства доказывания, банк
должен подтвердить свою позицию по недостаче вложения клиента по вине самого клиента, либо это
даст возможность банку вскрыть хищение, совершенное его сотрудниками, что весьма важно для
обеспечения надлежащей безопасности банковской деятельности.
Другое возможное исполнение присвоения - это оплата со счетов клиента услуг и товаров,
которые он никогда не заказывал и не покупал, когда в преступление вовлечены работники

<< Предыдущая

стр. 37
(из 71 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>