<< Предыдущая

стр. 46
(из 71 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

- вследствие причинения вреда другому лицу, неосновательного обогащения и иных действий
физических и юридических лиц.
В условиях современной банковской деятельности невозможно предусмотреть все вероятные
источники возникновения ответственности, поэтому возникает такая экономическая категория, как "риск".
Риск в нашем случае - это фактически возможность наступления того или события или факта,
порождающего ответственность. Риск отличается от абстрактных источников ответственности тем, что
он характеризует не только наличие самой возможности, но и ее степень. Можно говорить о высоком,
низком или умеренном риске.
Соответственно в банковской практике под рисками понимаются такие события, которые имеют
достаточно высокую вероятность наступления, а потому и подлежат оценке.
Держателя банковской платежной карты теоретически подстерегает миллион опасностей, но
вероятность наступления большинства из них настолько ничтожна, что эти риски не подлежат оценке.
Остальные же риски, наиболее вероятные с нашей точки зрения, мы сгруппировали в таблице 1.

Таблица 1

Профиль рисков потребителя, связанных с использованием банковской платежной карты
--------------T----------------T----------------------------------------T--------------------------¬
¦ Источник ¦ Риски ¦ Описание рисков ¦ Ответственность ¦
¦ риска ¦ ¦ ¦ ¦
+-------------+----------------+----------------------------------------+--------------------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+-------------+----------------+----------------------------------------+--------------------------+
¦Платежная ¦Системный риск ¦Связан со спецификой банковской¦Убытки и вред, причиненные¦
¦система ¦ ¦платежной карты как инструмента: ¦потребителю вследствие¦
¦ ¦ ¦карту могут принимать не во всех¦действия систематического¦
¦ ¦ ¦торговых точках и точках обслуживания; ¦риска, не возмещаются,¦
¦ ¦ ¦средства с карточного счета¦кроме случаев, когда¦
¦ ¦ ¦конвертируются не во все валюты; ¦банк-эмитент заведомо¦
¦ ¦ ¦местные банки не обслуживают карты¦информировал потребителя¦
¦ ¦ ¦такого типа и т.п. Риск связан с¦об отсутствии указанного¦
¦ ¦ ¦сущностью банковской пластиковой карты¦риска, что являлось¦
¦ ¦ ¦как платежного инструмента, с¦существенным для услуги¦
¦ ¦ ¦технологией расчетов, количеством¦банка, а риск тем не менее¦
¦ ¦ ¦участников расчетов, сферой покрытия¦наступил. Ответственность¦
¦ ¦ ¦платежной системы. Этот риск объективен¦наступает в силу¦
¦ ¦ ¦и не может быть уменьшен в зависимости¦законодательства о защите¦
¦ ¦ ¦от желания или действий определенного¦прав потребителей ¦
¦ ¦ ¦банка. Снижение риска достигается только¦ ¦
¦ ¦ ¦за счет изменений, имеющих системный¦ ¦
¦ ¦ ¦характер ¦ ¦
+-------------+----------------+----------------------------------------+--------------------------+
¦Банк-эмитент ¦Операционно- ¦Риск сбоев в работе систем и¦Ответственность несет¦
¦ ¦технический риск¦оборудования, обслуживающих платежный¦банк-эмитент вне¦
¦ ¦ ¦оборот. Риск технических (операционных)¦зависимости от наличия или¦
¦ ¦ ¦ошибок при совершении операций по¦отсутствия его вины в¦
¦ ¦ ¦платежным картам. Риск недостатков¦убытках и(или) вреде,¦
¦ ¦ ¦систем банковского обслуживания, в том¦причиненных клиенту ¦
¦ ¦ ¦числе таких, как интернет-банк, телебанк¦ ¦
¦ ¦ ¦и пр. Риск неквалифицированной работы¦ ¦
¦ ¦ ¦персонала банка-эмитента ¦ ¦
¦ +----------------+----------------------------------------+--------------------------+
¦ ¦Риск совершения¦Риск совершения преступлений внутри¦Ответственность перед¦
¦ ¦преступления ¦банка (присвоения средств клиентов -¦держателем карты несут¦
¦ ¦ ¦ст. 160 УК РФ, мошенничества - ст. 159¦непосредственный ¦
¦ ¦ ¦УК РФ, пособничества при изготовлении и¦причинитель вреда¦
¦ ¦ ¦сбыте поддельных кредитных либо¦(преступник) и¦
¦ ¦ ¦расчетных карт - ст. 33, 187 УК РФ,¦банк-эмитент ¦
¦ ¦ ¦кражи - ст. 158 УК РФ) ¦ ¦
¦ +----------------+----------------------------------------+--------------------------+
¦ ¦Риск санкций со¦Риск санкций со стороны надзорного¦Ответственность несет¦
¦ ¦стороны ¦органа (ЦБ РФ), платежной системы за¦банк-эмитент ¦
¦ ¦регулирующих ¦нарушения правил эмиссии и обслуживания¦ ¦
¦ ¦органов ¦платежных карт, нарушения банковского¦ ¦
¦ ¦ ¦законодательства, риск отзыва лицензии¦ ¦
¦ ¦ ¦на осуществление операций с физическими¦ ¦
¦ ¦ ¦лицами и т.п. ¦ ¦
+-------------+----------------+----------------------------------------+--------------------------+
¦Банки-эквай- ¦Операционно- ¦Риск сбоев в работе систем и¦Ответственность перед¦
¦реры и другие¦технический риск¦оборудования, обслуживающих платежный¦держателем платежной карты¦
¦банки, ¦ ¦оборот. Риск технических (операционных)¦несет банк-эмитент ¦
¦участвующие в¦ ¦ошибок при совершении операций по¦ ¦
¦расчетах по¦ ¦платежным картам. Риск недостатков¦ ¦
¦операциям с¦ ¦систем банковского обслуживания, в том¦ ¦
¦платежной ¦ ¦числе таких, как интернет-банк,¦ ¦
¦картой ¦ ¦телебанк, систем электронной коммерции и¦ ¦
¦ ¦ ¦пр. Риск неквалифицированной работы¦ ¦
¦ ¦ ¦персонала банка ¦ ¦
¦ +----------------+----------------------------------------+--------------------------+
¦ ¦Риск совершения¦Риск совершения преступлений внутри¦Ответственность перед¦
¦ ¦преступления ¦банка (мошенничества - ст. 159 УК РФ,¦держателем платежной карты¦
¦ ¦ ¦пособничества при изготовлении и сбыте¦несет банк-эмитент ¦
¦ ¦ ¦поддельных кредитных либо расчетных карт¦ ¦
¦ ¦ ¦- ст. 33, 187 УК РФ) ¦ ¦
¦ +----------------+----------------------------------------+--------------------------+
¦ ¦Риск санкций со¦Риск санкций со стороны надзорного¦Ответственность перед¦
¦ ¦стороны ¦органа (ЦБ РФ), платежной системы за¦держателем платежной карты¦
¦ ¦регулирующих ¦нарушения правил обслуживания платежных¦несет банк-эмитент ¦
¦ ¦органов ¦карт, нарушения банковского¦ ¦
¦ ¦ ¦законодательства, риск отзыва лицензии¦ ¦
¦ ¦ ¦на осуществление операций с физическими¦ ¦
¦ ¦ ¦лицами и т.п. ¦ ¦
+-------------+----------------+----------------------------------------+--------------------------+
¦Третьи лица¦Операционно- ¦Риск сбоев в работе систем и¦Ответственность перед¦
¦(персонал ¦технический риск¦оборудования, обслуживающих платежный¦держателем платежной карты¦
¦торговых ¦ ¦оборот. Риск технических (операционных)¦несет банк-эмитент ¦
¦точек, ¦ ¦ошибок при совершении операций по¦ ¦
¦мошенники и¦ ¦платежным картам. Риск недостатков¦ ¦
¦т.п.) ¦ ¦систем банковского обслуживания, таких,¦ ¦
¦ ¦ ¦как системы электронной коммерции и пр.¦ ¦
¦ ¦ ¦Риск неквалифицированной работы¦ ¦
¦ ¦ ¦персонала торговых точек с системами¦ ¦
¦ ¦ ¦авторизации ¦ ¦
¦ +----------------+----------------------------------------+--------------------------+
¦ ¦Риск совершения¦Риск совершения преступлений третьими¦Ответственность перед¦
¦ ¦преступления ¦лицами (присвоения средств клиентов -¦держателем карты несут¦
¦ ¦ ¦ст. 160 УК РФ, мошенничества - ст. 159¦непосредственный ¦
¦ ¦ ¦УК РФ, изготовления и сбыта поддельных¦причинитель вреда¦
¦ ¦ ¦кредитных либо расчетных карт - ст. 187¦(преступник) и/или¦
¦ ¦ ¦УК РФ, кражи - ст. 158 УК РФ;¦банк-эмитент ¦
¦ ¦ ¦лжепредпринимательства - ст. 173 УК РФ;¦ ¦
¦ ¦ ¦незаконного предпринимательства -¦ ¦
¦ ¦ ¦ст. 171 УК РФ; легализации (отмывания)¦ ¦
¦ ¦ ¦денежных средств или иного имущества,¦ ¦
¦ ¦ ¦приобретенных другими лицами преступным¦ ¦
¦ ¦ ¦путем, - ст. 174 УК РФ; приобретения или¦ ¦
¦ ¦ ¦сбыта имущества, заведомо добытого¦ ¦
¦ ¦ ¦преступным путем, - ст. 175 УК РФ - в¦ ¦
¦ ¦ ¦совокупности с другими преступлениями) ¦ ¦
+-------------+----------------+----------------------------------------+--------------------------+
¦Держатель ¦Поведенческий ¦Риск пользования платежной картой¦Как правило,¦
¦банковской ¦ ¦третьими лицами вследствие легкомыслия¦ответственность за такие¦
¦платежной ¦ ¦ее держателя, несоблюдения им правил¦случаи несет сам держатель¦
¦карты ¦ ¦пользования картой ¦карты, кроме ситуаций,¦
¦ ¦ ¦ ¦когда основной причиной¦
¦ +----------------+----------------------------------------+убытков были недостатки ¦
¦ ¦Некомпетентности¦Риск убытков держателя карты вследствие¦банковских услуг¦
¦ ¦пользователя ¦некомпетентного пользования ею ¦(ненадлежащее ¦
¦ ¦ ¦ ¦информирование клиента о¦
¦ ¦ ¦ ¦способах применения карты¦
¦ ¦ ¦ ¦и т.п.) ¦
L-------------+----------------+----------------------------------------+---------------------------
Таблица имеет четыре связанные между собой части (четыре колонки): источник риска, риски,
описание рисков и ответственность.
В качестве источника риска выступают: платежная система, банк-эмитент, банк-эквайрер, третьи
лица и сам держатель банковской платежной карты. Именно действия (или бездействие) этих субъектов
(за исключением последнего случая) могут привести к наступлению событий, которые являются
основаниями ответственности перед держателем банковской платежной карты.
Остановимся подробнее на рисках ответственности банка - эмитента платежных карт.

Ответственность банка-эмитента вследствие технических сбоев систем и иных недостатков
услуг

При эмиссии (выпуске и распространении) платежных карт, которые представляют собой одну из
банковских услуг, банковский институт выступает в качестве "исполнителя", т.е. организации,
оказывающей услуги потребителям по возмездным договорам, клиенты - частные держатели карт банка
- являются "потребителями", т.е. гражданами, использующими услуги банка исключительно для личных,
семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
А в целом совокупность взаимоотношений, в которые вступают банк и держатель карты, подпадает под
действие Закона Российской Федерации от 07.02.92 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее -
Закон).
Актуальная юридическая практика демонстрирует множество случаев, когда некоторые
российские банки, чаще всего дочерние структуры банков-нерезидентов, не уделяя должного внимания
нюансам российского законодательства, используют без надлежащей адаптации те условия банковского
обслуживания и те договоры, которые применяют, к примеру, в США, странах Западной Европы и
которые по существу не соответствуют действующему законодательству Российской Федерации, в силу
чего согласно ст. 168 ГК РФ указанные условия как неотъемлемая часть договора во всех сделках,
заключаемых банком с физическими лицами - потребителями его финансовых услуг, являются
ничтожными.
Например, в условиях банковского обслуживания физических лиц - держателей платежных карт
одной из таких "дочек" по состоянию на октябрь 2004 г. было указано, что банк не несет ответственности
за убытки, понесенные клиентом в связи с использованием им систем банковского автоматизированного
обслуживания через Интернет и по телефону (в том числе за убытки, понесенные в связи с
неправомерными действиями или бездействием третьих лиц), за исключением убытков, вызванных
непосредственно неправомерными действиями или бездействием банка, действующего преднамеренно
или с грубой неосторожностью.
Фактически в означенных условиях, когда говорится о "банке, действующем преднамеренно или
с грубой неосторожностью", речь идет о виновном в причинении вреда (убытков) с указанием двух
существующих форм вины - умысла и неосторожности.
Такие пункты условий банковского обслуживания не соответствуют нормам ГК РФ и Закона
Российской Федерации от 07.02.92 N 2300-1 "О защите прав потребителей", а следовательно, согласно
ч. 1 ст. 16 Закона эти положения являются недействительными. Автоматическим последствием такой
недействительности предполагается полное возмещение убытков, возникших у клиентов в результате
исполнения договоров с банком, неотъемлемой частью которых были указанные условия обслуживания.
Согласно ч. 1 ст. 7 Закона потребитель имеет право, чтобы оказываемая ему услуга не
причиняла вред его имуществу. При этом согласно ч. 3 ст. 7 Закона, если для безопасности
использования услуги необходимо соблюдать специальные правила, исполнитель обязан указать эти
правила в сопроводительной документации на услугу (на этикетке, маркировкой или иным способом), а
лицо, непосредственно оказывающее услуги, обязано довести эти правила до сведения потребителя.
Законодательство о защите прав потребителей предполагает, что потенциально опасные товары
и услуги, опасность которых нельзя исключить путем соблюдения правил пользования ими, не подлежат
предоставлению потребителям (это положение закреплено в ч. 5 ст. 7 Закона).
Статья 13 и части 1 и 3 ст. 14 Закона устанавливают, что если иное не установлено законом, то
убытки, причиненные потребителю, а также вред имуществу, причиненный вследствие недостатков
услуги, подлежат возмещению в полной сумме сверх неустойки (пени), установленной законом или
договором, при этом обязанность в возмещении убытков и вреда возлагаются на исполнителя.
Ответственность исполнителя перед потребителем услуг за имущественный вред является
безусловной, если эти услуги оказываются с использованием технических средств, оборудования, и не
зависит от того, позволял ли уровень научных и технических знаний выявить особые свойства этих
технических средств и оборудования или нет (ч. 4 ст. 14 Закона).
Таким образом, рассматриваемые попытки банков переложить на потребителей возможные
убытки, наступившие вследствие использования при оказании банковских услуг технических и
информационных средств, являющихся разработкой самих банков, входящих неотъемлемой частью в
состав их услуг и активно рекламируемых ими, являются неправомерными. Также неправомерной
является увязка возмещения убытков с виной банка, связанной с их наступлением. Согласно ч. 2 ст.
1064 ГК РФ в случаях, установленных законом, вред подлежит возмещению даже при отсутствии вины
причинителя вреда кем бы он ни был - банком, его работником, третьим лицом и пр. Статья 1095 ГК РФ
определяет, что имущественный вред, причиненный потребителю вследствие недостатков услуги,
подлежит возмещению исполнителем, т.е. банком, независимо от его вины.
Согласно ч. 1 ст. 29 Закона потребитель вправе требовать полного возмещения убытков,
причиненных ему в связи с недостатками оказанной услуги.
Моральный вред, причиненный потребителю в связи с оказанием услуг, подлежит возмещению
отдельно от имущественного вреда причинителем вреда при наличии его вины (ст. 15 Закона, ст. 151,
1100 ГК РФ).
Фактически законодатель устанавливает наличие вины в качестве обязательного условия
наступления ответственности исполнителя за причинение вреда только в случаях возмещения
морального вреда, но никоим образом не имущественного вреда. Ответственность исполнителя за
имущественный вред является безусловной.

Ответственность банков вследствие совершения преступлений

Преступность в сфере расчетов банковскими платежными картами растет в нашей стране и в
мире достаточно быстрыми темпами. Это объективный процесс, который связан с увеличением доли
платежей банковскими картами в розничной торговой сети, в сфере обслуживания, с расширением
эмиссии карт разных банков и разных платежных систем.
В этих стремительно меняющихся условиях становится актуальным вопрос о правовой
защищенности держателя банковской карты, который стал жертвой преступления. Предположим, что в
результате мошенничества с платежной картой частного клиента с его банковского счета преступниками
были списаны и присвоены денежные средства. Несет ли банк в этом случае финансовую
ответственность перед клиентом, и если несет, то в каком порядке и в каком размере?
Все преступления, совершаемые в отношении держателей платежных банковских карт с целью
завладения денежными средствами на их счетах, являются умышленными преступлениями, и уголовная
вина за совершение преступления, и ответственность за вред, нанесенный преступлением, объективно и
в соответствии с законом (ч. 1 ст. 14 УК РФ) ложатся на самих преступников. Поэтому гражданская вина
за преступление также ложится на преступников и не может быть отнесена на потерпевшего.
Согласно ч. 1-2 ст. 854 ГК РФ списание денежных средств со счета осуществляется банком на
основании распоряжения клиента, а также в случаях, установленных договором между банком и
клиентом. Часть 3 ст. 847 ГК РФ определяет, что договором может быть предусмотрено удостоверение
прав распоряжения денежными суммами, находящимися на счете, электронными средствами платежа и
другими документами с использованием в них аналогов собственноручной подписи, кодов, паролей и
иных средств, подтверждающих, что распоряжение дано уполномоченным на это лицом.
Когда банк разрешает списание средств со счета клиента при мошеннической операции, он, по
сути, действует по мнимому распоряжению, которого клиент банку не давал, соответственно,
осуществляя операции по преступному приказу, банк выходит за границы своей правоспособности,
определенной в ст. 854 ГК РФ.
Можно предположить, что в этом случае согласно ч. 1 ст. 393 ГК РФ банк обязан возместить
своему клиенту убытки, причиненные такой операцией, т.к. банк вопреки требованиям закона списал
денежные средства со счета клиента без распоряжения последнего. Часть 1 ст. 393 ГК РФ
устанавливает, что одна сторона договора обязана возместить другой стороне убытки, причиненные
неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору.
Однако банк в некоторых случаях может возразить, указав клиенту на то, что последний сам вел
себя недобросовестно или легкомысленно - предоставлял свою карту третьим лицам, раскрывал для
них ПИН-код и т.п., т.е. практически передал им предусмотренные ч. 3 ст. 847 ГК РФ строго
индивидуальные идентификаторы, которые являются доказательством надлежащего распоряжения
клиента по счету.
Фактически по-своему правы обе стороны. Если вред или убытки были нанесены клиенту как
следствие несоблюдения им условий договора о выпуске и обслуживании банковской платежной карты,
в результате чего документы и сведения, необходимые и достаточные для подтверждения личности
клиента при его распоряжении средствами на банковском счете, попали к преступникам, то
ответственность за это несет сам клиент. Такие убытки и вред нельзя возложить на банк, т.к. они
причинены клиенту в результате как раз надлежащего его распоряжения средствами по счету. Для
эффективной защиты имущественных интересов банка в таких ситуациях необходима ссылка в
договорах с клиентом на то, что стороны по договору обязуются осуществлять свои права разумно и
добросовестно (ч. 3 ст. 10 ГК РФ) и что в противном случае банк должен быть освобожден от
возмещения держателю карты причиненного вреда или нанесенных убытков в результате несоблюдения
последним обязательных, элементарных требований безопасности, установленных договором.
При этом бремя доказывания ненадлежащего поведения держателя карты должно, с нашей
точки зрения, возлагаться на банк. Банк сам наделяет клиента платежной картой, он рекламирует и
предоставляет этот вид услуг в рамках осуществления своей предпринимательской деятельности.
Держатель платежной карты в этом случае является потребителем, а банк - исполнителем, а на их
взаимоотношения распространяются положения Закона Российской Федерации от 07.02.92 N 2300-1 "О
защите прав потребителей". Кредитная или платежная карта - это инструмент банка, а не клиента.
Банковская карта - это в принципе такое же техническое средство, как системы интернет-банка и
банковского обслуживания по телефону, соответственно если банк предлагает клиенту использование
этих систем в процессе банковского обслуживания, то в силу ч. 2 ст. 1064 ГК РФ, ч. 4 ст. 14 Закона банк
принимает на себя и риски, связанные с последствиями пользования клиентом таким сервисом.
Еще одним основанием первоочередной ответственности банка за вред, причиненный в
результате преступлений, является то, что, эмитируя платежные и кредитные карты для своих клиентов,
банк заведомо допускает, что часть этих клиентов в результате объективных причин станет жертвами
мошенничества, однако все равно идет на это.

<< Предыдущая

стр. 46
(из 71 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>