стр. 1
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

Судейское усмотрение
Judicial Discretion

ААРОН БАРАК
AHARON BARAK
Перевод с английского
from the Hebrew by Yadin Kaufmann

Вступительная статья члена-корреспондента РА II,
доктора юридических наук, профессора М. В. Баглая




Издательство НОРМА
Москва, 1999
Yale University Press
Haven and London
ББК 67.7
Б 24

Содержание
Вступительная статья VIII
Научные редакторы:
доктор юридических наук, профессор В. А. Кикоть Предисловие 1
доктор юридических наук, профессор Б. А. Страшун

Часть первая
Природа судейского усмотрения
Глава 1. Характеристики судейского усмотрения 8
Трудности в понимании судейского усмотрения 8
24 Барак Аарон. Судейское усмотрение. Перевод с
английского. — М.: Издательство НОРМА, 1999. — 376 с. Определение судейского усмотрения 12
Предмет судейского усмотрения 20
Пределы судейского усмотрения 27
ISBN 5-89123-370-3 Проблема: существует ли судейское усмотрение? 39
Судейское усмотрение — в каждом ли деле? 47
Предлагаемый труд — ценное пособие для судей, прокуроров и
адвокатов, а также правоведов, политологов, политиков. Выдающийся из-
Глава 2. Материальные источники
раильский юрист, Председатель Верховного суда Израиля, опираясь на
научные познания и собственный практический опыт, исследует пробле- судейского усмотрения?. 62
мы выбора при рассмотрении судьей сложного дела, имеющего несколь-
Типы источников 62
ко законных решений. По мнению автора, к которому он приходит в итоге
Материальные источники судейского усмотрения
своего анализа, выбор определяется судейской философией, представ-
в статутной норме 63
ляющей собой продукт опыта и мировоззрения судьи.
Эта книга не о судье в конкретной стране. Она о праве и судей- Усмотрение в статутной норме:
стве вообще, о судейском усмотрении как необходимом институте каж- неопределенность нормативной схемы 73
дой судебной системы. Усмотрение в статутной норме:-
неопределенность в правилах толкования .' 74
•.
Неопределенность в отношении обстоятельств применения
правила толкования 78
Неопределенность относительно содержания
правила толкования: "замысел законодательства" 81
Книга выпущена в свет при финансовом Неопределенность относительно содержания
содействии ЗАО "Медиа—Мост" правила толкования: "общие принципы" 85
Неопределенность в отношении действительности правила
толкования 96
Материальные источники усмотрения
в прецедентном праве 102
Усмотрение в прецедентном праве:
© Yale University, 1989 неопределенность терминов 102
© Издательство НОРМА, 1999
ISBN 5-89123-370-3 (НОРМА)
VII
VI Содержание Содержание

Усмотрение в прецедентном праве: о разрешении проблемы:
неопределенность в нормативном строе 104 при отсутствии судебной проверки конституционности
.257
Материальные источники усмотрения: статута
отсутствие правовой нормы ("лакуна") 111 Соображения при разрешении проблемы:
когда существует судебная проверка
Глава 3. Формальные источники конституционности статута (закона) 263
судейского усмотрения 120 Судейское усмотрение и разделение властей 269
Судейское усмотрение Судейское усмотрение и отношения
между ветвями государственной власти 279
и судейское правотворчество 120
Судейское усмотрение и доверие общества
Формальные источники судейского усмотрения
к судебной власти 286
и судебное правотворчество 127
Судейское усмотрение — создание права
Глава 8. Судейская политика и модели
или провозглашение права? 141
правосудия 294
Определение судейской политики 294
Часть вторая Судейская политика и правовая политика 294
Ограничения судейского усмотрения — Необязывающая природа судейской политики 297
зона судейской разумности Судейская политика — политика отдельного судьи
или судебной власти? „ 297
Глава 4. Зона разумности 148
Политики судебной, законодательной
Как должны разрешаться трудные дела? 148 и исполнительной властей, 299
Осознание судейского усмотрения 176 Судейская политика — политическая деятельность
Наиболее разумная возможность и различие
(politics) при разрешении дел? 301
между судейским активизмом и судейским Модель судебного разрешения споров 304
самоограничением 193
Глава 9. Использование судейского усмотрения:
Глава 5. Фундаментальные проблемы дело о преодолении прецедента 311
в нормативной системе 200
Проблема 311
Когерентность (согласованность) системы
Тест разумности ....312
и судейское усмотрение 200
Нормативные соображения " 314
Фундаментальные ценности системы 202 Институциональные соображения 317
Органическое развитие 211
Межинституциональные соображения 319
Судейское усмотрение при определении весомости
Глава 6. Фундаментальные проблемы противостоящих друг другу соображений 320
в институциональной системе , 229
Последствия, порождаемые природой соображений,
Ограниченное судейское усмотрение лежащих в основе существующего правила 327
и институциональные проблемы 229 Воздействие течения времени 331
Побочный (случайный) характер судейского Различия, соответствующие правовому полю
усмотрения 231
данного правила 334
Глава 7. Взаимоотношения Постскриптум. Судейское усмотрение
между институциональными системами 255 .349
в демократическом обществе
Фундаментальные проблемы в отношениях
между системами органов государственной власти 255 Предметный и именной указатель 357
Вступительная статья IX
˜˜˜1ьности, а о судебной власти. Что это означает? Безуслов-
Вступительная статья но в первую очередь, обязанность судов адекватно и незави-
симо применять право, а государства в целом — неуклонно
В этой короткой статье я хотел бы объяснить, почему исполнять судебные решения. А если права "не хватает" или
полезно издание этой книги на русском языке, иными слова- оно очевидно устарело? Тогда суд должен найти правовые ос-
ми, как ее содержание соотносится с нашей действительнос- нования для решения дела в аналогии, общих принципах или
тью. Профессор А. Барак подарил мне свою книгу во время принципах справедливости. В любом случае, когда в праве воз-
нашей встречи в Израиле в 1998 году, сказав, что попытался никает лакуна, судья должен по своему усмотрению найти ей
обобщить в ней многообразный и многолетний опыт судейской правовое заполнение. Гражданский кодекс Франции установил,
деятельности разных демократических стран. Прочитав книгу, что судья не может отказать в решении дела под предлогом
я убедился, что так оно и есть. Книга написана на основе изу- "молчания, неясности или недостаточности закона"; иное оз-
чения самой разноплановой судебной практики и, что показа- начало бы отказ в правосудии. В Швейцарии для такого случая
лось мне особенно интересным, работ многих выдающихся су- прямо указывается, что судья должен восполнять то, чего не
дей мира. Это не только взгляд на судейскую деятельность, хватает, как если бы он был законодателем. Такое утвержде-
но, хоть эта книга и ориентирована на прецедентную правовую ние нельзя доводить до абсурда, допуская прямое вторжение
систему, это — решение многих важных для нас теоретичес- судебной власти в функции парламента, то есть нарушение
ких проблем права. В прошлом доктрина судейского усмотре- принципа разделения властей, но что же делать в случаях,
ния у нас подвергалась идеологической критике, а практика ее которые закон прямо не предусматривает?
отвергала. Ох, и трудно с этим согласиться, скажет иной оппонент,
Имеет ли проблема судейского усмотрения какое-либо ведь судьи-то разные. И это сущая правда и действительная
значение для России? Никто, к сожалению, не удосужился опасность для единообразного применения права. Игнорировать
серьезно написать о ней, чтобы помочь нашим судьям умело этот фактор нельзя. Личный опыт судьи, его образование, его
пользоваться этим сложным инструментом. личность, его эмоциональность являются, как пишет А. Барак,
Судейское усмотрение существовало у нас и в прошлом, решающим компонентом в определении разумности выбора ре-
но сейчас стало особенно необходимым. Прежняя бедность об- шения из различных возможных вариантов. Но ведь подстричь
щественной жизни и скованность человеческой инициативы всех судей под одну гребенку все равно невозможно. Следова-
сейчас сменяется таким их многообразием, что никаких зако- тельно, устраьшть^ опасности:_ судейского усмотрения, и преж-
нов для регулирования конфликтов и споров уже недостаточно. де, всего возможный субьективизм и произвол, можно только
Эта новая черта нашей жизни вполне объяснима: идет процесс введением его в рамки общих ограничений. В книге А. Барака
становления гражданского общества, основанного на свободе 'честно приводятся все "за" и "против" судейского усмотре-
личности. Небывало возросла гражданская экономическая ак- ния, и читатель, следовательно, сам сможет составить соб-
тивность людей и, к сожалению, уголовно наказуемая деятель- ственное мнение с учетом мнения противоположного.
ность. Жизненные ситуации, с которыми сталкиваются судьи, Теперь о связи судейского усмотрения с толкованием
наполняются такими особенностями, которое право часто пред- права. В России теперь никто "сверху" не вправе давать обя-
видеть не в состоянии. Но для разрешения любого необычного зательное толкование закона — ни Парламент, ни Президент,
конфликта все же нужна правовая основа. Вот тут и встает ни Конституционный Суд, ни Верховный Суд. Это гарантия
проблема судейского усмотрения, разумеется не для легких, а независимости суда. Но язык права часто неопределенный, и
только для трудных дел, требующих от судьи особой интуи- судья при применении правовой нормы ее, конечно, толкует,
ции, объективности, понимания последствий, ответственности. выявляя скрытый смысл, социальную ценность или замысел
Тот, кто в этих все усложняющихся условиях отрицает необ- законодателя, то есть приложимость нормы к данному делу.
ходимость судейского усмотрения, тем самым обрекает труд- Можно ли здесь исключить усмотрение? Думается, что нет,
норазрешимые конфликты, которые из жизни все равно не но опять же если оно находится в зоне разумности и подчине-
вычеркнуть, на неурегулированность, а общество — на хаос. но каким-то общим правилам — единому пониманию формаль-
Возрастание роли судов в жизни нашего общества состоит не ных и материальных источников.
только в растущем количестве обращений в суды, но и в но- Совершенно очевидно, что судейское усмотрение часто
вом качестве этих обращений, связанных с гораздо более ши- проявляет себя как форма правотворчества. Могут возразить:
роким пониманием людьми своих прав. ведь судейское усмотрение — это данное судье полномочие
Посмотрим на проблему еще с одной стороны. Конститу- выбирать из ряда возможностей, каждая из которых законна в
ция Российской Федерации говорит не просто о судебной дея- контексте правовой системы. Откуда же вырастает правотвор-
Вступительная статья
X Вступительная статья XI
чество? Сделать такой вывод, говорят, несложно примени- торами. Во всяком случае совершенно ясно, что в любом деле,
тельно к прецедентному праву, но в России ведь его нет? Но разрешаемом на основе усмотрения, судья выступает с пози-
в том-то и дело, что выбирая из законных вариантов и уста- ций или активизма или самоограничения.
навливая единый обязывающий, вариант, судья тем самым со- Весьма интересны соображения автора о связи судейско-
зд^ет новое право. Такое право при" отсутствии прецедентное- го усмотрения с политикой. Ясность в этом вопросе, внутренне
ти имеет значение только для данного дела, но все-таки оно тесно связанном с независимостью судьи, особенно полезна в
есть право. (Заметим, что в отношении прецедентного права наших условиях, которые весьма политизированы. Правовая
многие юристы тоже сомневаются в правотворчеством харак- норма ^всегда выражает целесообразность и справедливость,
тере судебных решений, утверждая, что суд в любом случае которьГе определяются на основе публичной политики. И ^не-
не творит, а провозглашает право). Мы подходим здесь к пони- возможно осуществлять судейское усмотрение, если и" пока
манию права не только как к абстрактной "подсказке" закона судья "не г "6созналэто в отношении нормы, с которой он имеет
в отношении решения того или иного дела (в большинстве слу- дело в 'данном решении. Но многие судьи стремятся избежать
чаев эта "подсказка" полностью и прямо реализуется судом), а "учета политических факторов, поскольку, по выражению од-
также как к конкретно порождаемым судьями нормам, кото- ного зарубежного судьи, считают политику "дикой лошадью",
рые хотя не носят всеобщего обязательного характера, но могут от которой тот, кто ценит свою жизнь, должен держаться по-
• оказывать влияние на судебную практику. дальше. Но в__опр_еделеннь1х случаях судья все же не может
Естественно, что речь идет о судебных решениях, во- осуществить выбор между 'разными'""законными вариантами,
шедших в законную силу, то есть об установленной в законе ШГ'учйтывая цели" и замысла нормы и без ^ыявления обще-
гарантии единообразного применения права путем пересмотра ственной пользы своего предполагаемс)г6 решения В связи с
• решений вышестоящей инстанцией. К тому же следует иметь в 'этим Барак замечает: "Каждый судья Ъидйт верхом на "дикой
виду, что 0?а5отвор_чество — побочный .продукт судейского лошади"... Вопрос состоит только в том, кто кого вел при дос-
усмотрения, главное .для суда — свершение правосудия. тижении результата: "дикая лошадь" судью или судья "дикую
Но если бы у меня спросили, полезно ли было бы при- лошадь". Следовательно, чем лучше мы научимся признавать
• знание у нас прецедентности судебных решений, я бы в опре- публичную политику, тем лучше мы будем понимать нашу су-
деленном смысле ответил положительно. Разъяснения, кото- дебную функцию". Следовательно, судья, избегая опасности
рые в соответствии с Конституцией РФ дает Верховный Суд быть политическим флюгером, должен обладать искусством
РФ, безусловно важны для обобщения судебной практики и, Стоять вне_ публичной'' политики и в то. же время учитывать её
следовательно, для единообразного применения законов. Но ^^случаях, требующих его усмотрения. Такой подход делает
объять всю разнообразную практику (даже в пределах закон- деятельность судьи еще более сложной,"но он обусловлен как
ности), все же невозможно. И независимость суда гораздо бо- правом, так и жизнью. Судебная власть — часть государства, и
лее важная ценность правосудия, чем возможные редкие от- она должна быть гармонизирована с другими его частями.
клонения от общего правила. Хочется обратить внимание на соображения автора в от-
Читатель найдет в книге весьма интересные соображе- ношении судейского усмотрения в условиях существования или
ния автора о судейском активизме и судейском самоограниче- отсутствия судебной проверки конституционности закона. В
нии. Эти понятия возникли в мировой судебной практикекак первом случае окончательное решение принадлежит суду, но
раз" в силу признания судейского усмотрения, вне его они не- нет согласия относительно стандартов, которыми руководству-
мыслимы. Оба эти понятия связаны с ситуацией, когда судья ется суд при определении фундаментальных ценностей, отста-
обнаруживает нечеткое правило закона, которое еще не^былр иваемых судом. Но несмотря на эту трудность, автор выска-
истолковано. Судья-активист пытается приспособить право к зывается в пользу судебного конституционного контроля, что
меняющимся потребностям жизни, он вторгается в сферу, еще весьма примечательно для Израиля, в котором такого контро-
правом'"неурегулированную, а потому создает новое право. Но ля у судов нет. Автор рекомендует принять в Израиле писа-
самоограничивающийся судья ничего нового не создает, спо- ную конституцию и учредить судейскую проверку, одновре-
собствуя стабильности права, но уклоняется от прямого"отве- менно допустив на определенных, не слишком затруднитель-
та на вопросы, поставленные ему делом. А. Барак приходит к ных, условиях принятие поправок к конституции и к судейс-
выводу о том, что различение активизма и самоограничения ким решениям, толкующим конституцию.
бесполезно, поскольку нельзя ответить на вопрос, когда следу- Очень хочется поподробнее остановиться на многих поло-
ет _быть активистом, а когда' осуществлять самоограничение. жениях этой интересной книги, но я думаю, что читатели —
Действительно, ни то'Г ни " ˜f(PW^^e_"5.в^ется самоцелью,ак а теоретики права и судьи — сами составят о ней свое мнение. Во
проявляется в обсгояТёЖст^а^^ Л? ˜ всяком случае судьи найдут в ней тонкие наблюдения и отве-
XII Вступительная статья
ты на многие мучающие их вопросы, они убедятся что их
деятельность должна опираться на самую высокую мораль и
теорию. Книга пронизана глубоким пониманием сущности су-
Предисловие
дейской работы, что мог сделать только человек, сам провед-
ший на этой работе много лет, а ныне возглавляющий Верхов-
к английскому изданию
ный суд своей страны.
Надеюсь, что книга поможет моим коллегам судьям осоз-
нать свое высокое место в обществе и в строительстве пра-
вового государства, выше всего ставящего защиту прав чело-
века. ^
Переводчики этой книги просили меня передать читате- Эта книга о размышлениях судьи, который в рамках
лям, что при подготовке настоящего издания книги А Барака
своей судейской работы должен делать выбор между не-
они столкнулись с рядом трудностей, порожденных различия-
сколькими вариантами своих действий. Я не намереваюсь
ми в правовых системах, в источниках права, судоустройстве
судопроизводстве и, соответственно, в юридической термино- осветить этот предмет во всех его аспектах, ибо такая за-
логии между Израилем, англосаксонскими и некоторыми дру-
дача была бы чрезмерно велика. Она бы относилась ко всей
гими странами, с одной стороны, и Россией — с другой между
судейской функции. Моя же задача — более ограниченная.
английским и русским языками. '
Так, английское слово "judicial" может быть переведено Она не охватывает всего интеллектуального процесса мыш-
на русский язык и как "судебный" и как "судейский" Во мно-
ления и оценки, которые приводят судью к формулировке
гом это действительно синонимы. Но далеко не всегда Поэто-
его заключения. Она имеет дело с размышлениями судьи,
му, когда в этой книге речь идет о месте судов в системе
разделения властей, в переводе говорится о судебной власти который после обдумывания и оценки факторов обнаружи-
когда речь идет о деятельности, осуществляемой в суде не
вает, что столкнулся с рядом возможностей, из которых
только судьями, но и другими участниками процесса, аппара-
все законны. Вопрос, на который я хочу ответить, заключа-
том суда и т. д., говорится о судебном процессе и т. д В тех же
случаях, когда имеется в виду та важнейшая часть судебной ется в следующем: как судья должен использовать свое ус-
деятельности, которая осуществляется только судьями (при-

стр. 1
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>