<< Предыдущая

стр. 10
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

Том 60 журнала "Texas Law Review" (p. 373—586) был целиком посвящен Positivism and the Separation of Law and Morals // Harv. L. Rev. 1958.
симпозиуму о праве и литературе. О связи между толкованием в праве и № 71. P. 593; Ross — примечание 2. P. 114; Moore — примечание 1. P. 181.
толкованием неюридических текстов вообще, не обязательно литератур- He следует, по-моему, приписывать профессору Харту точку зрения,
ных, см. том 58 журнала "Southern California Law Review" (1985), в кото- согласно которой есть выражения, понятные при всех обстоятельствах.
ром рассматриваются две проблемы по этим вопросам (р. 1—725). См. так- Из его произведений вытекает, что его подход лишь относителен. Другое
же: Herman. Phenomenology, Structuralism, Hermeneutics and Legal Study: мнение см.: Fuller. Positivism and Fidelity to Law — A Reply to Professor
Applications of Contemporary Continental Thought to Legal Phenomena // Hart // Harv. L. Rev. 1958. № 71. P. 630.
U. Miami L. Rev. 1982. № 56.>. 379, 402. 'См : Hart — примечание 12 гл. 1. P. 123.
2. Материальные источники судейского усмотрения 69
68 Часть 1. Природа судейского усмотрения a


мывания и взвешивания. Говоря словами профессора Роско
рошо зная, что они создают неопределенность, потому что
Паунда: "Эти принципы не привязывают никакой опреде-
он желает дать суду полномочие выбирать подходящую аль-
ленный детализированный результат ни к какому опреде-
тернативу. Таким образом, независимо от того, стремится
ленному детализированному фактическому состоянию. Они
законодатель избежать неопределенности или создать ее,
не угрожают никаким определенным, официальным действи-
язык статутов не может быть полностью определенным при
в случае определенно описанного поведения. Они суть
всех обстоятельствах. Неопределенность, присущая языку, ем
исходные пункты для процедуры согласно принятому ме-
не может быть исключена. Чтобы доказать этот тезис, было
бы необходимо сначала погрузиться в теорию языка и затем 1
тоду" *.
Установление ситуаций, в которых будут применяться
в теорию толкования. Рамки моей книги не позволяют про-
принципы, находится в руках судьи. Он часто сталкивается
изводить такой поиск доказательств. Поэтому я ограничусь
тем, что сосредоточу внимание на ряде важных источников с рядом возможностей (узкое или широкое усмотрение), с
принципами, образующими общий фактор для рассмотре-
неопределенности как в языке, так и в правилах толко-
вания. ния при выборе из возможностей. В силу действия этого
фактора некоторые из возможностей могут отпасть, а то,
что на первый взгляд показалось широким усмотрением,
Язык, выражающий принципы
может превратиться в узкое усмотрение. Однако в опреде-
ленных случаях ни один из принципов не является доста-
Принципы суть правила поведения, основанные на эти-
точно специфичным при имеющихся обстоятельствах, так
ческих ценностях, таких как честность, справедливость и
что судья остается со своим усмотрением при выборе из
17
мораль. Принципы в праве выполняют различные функции .
различных (узких или широких) возможностей. Профессор
Например, они играют важную роль в толковании правовых
Раз описал это в отношении специфического типа принци-
норм. Здесь мы имеем дело с языком статутов, которым
пов: "Принципы второй группы, с другой стороны, не огова-
выражаются принципы. Примером этого служит раздел 30
ривают, что надо обдумать. Они только выделяют тип
израильского Закона о контрактах (Общая часть) 1973 года,
соображений, которые следует принять во внимание, а ос-
который оговаривает, что аморальный контракт ничтожен.
талъное оставляют чиновникам или судам, которым адре-
Другой пример дает раздел 31 Закона о контрактах (Общая
суются принципы. Они скорее предполагают существова-
часть), который управомочивает суд освобождать сторону
ние, у смотрения и дают ему направление, чем отрицают
от обязанности реституции по незаконному контракту, "если
его. Что является "несправедливым" или служит "для об-
это представляется справедливым". Эти два правила содер-
щего блага", — это вопрос мнения, а компетентные суды
жат в себе два принципа (морали и справедливости). По-
или чиновники, действуя согласно собственным взглядам, ру-
добные примеры в изобилии разбросаны по всем книгам
ководствуются правом. Право не навязывает своего соб-
статутов.
ственного видения справедливости или общего блага. Оно
Принципы не снабжены списком ситуаций для приме-
скорее оставляет этот вопрос на усмотрение судов или
нения в будущем. Они образуют исходный пункт для обду-
чиновников'"9.
17
О месте принципов в праве см.: Dworkin — примечание 10 гл. 1. Р. 14;
Raz — примечание 21 гл. 1; MacCormick — примечание 20 гл. 1; Hart and
Sacks — примечание 2G гл. 1; Wellington — примечание 20 гл. 1; Tur. См.: Pound — примечание 114 гл. 1. Р. 925.
Positivism, Principles and R u l e s / / Perspective in Jurisprudence / Attwood, 1я
<˜м.: Raz — примечание 21 гл. 1. Р. 847.
ed. 1977. P. 42; Tapper. A Note on Principles // Mod. L. Rev. 1971. № 34. P. 628.
глава 2. Материальные источники судейского усмотрения 71
70 Часть 1. Природа судейского усмотрения'
фактов, к которым они применяются, и они также образу-
Усмотрение не является произвольным. Оно должно
ют лишь исходный пункт для обдумывания и взвешивания.
удовлетворять фундаментальным требованиям судейского
Выражения политики создают, по природе вещей, широ-
усмотрения. Судейское усмотрение — всегда ограничено,
кий спектр неопределенности, поскольку содержат ряд зна-
однако в рамках ограничений, которые право ставит усмот-:'
чений, каждое из которых возможно с точки зрения семан-
рению, и по их исчерпании остается свобода выбора среди*
тической и допустимо при определенных обстоятельствах с
нескольких возможностей, из коих все законны в контексте
точки зрения правовой. Рассмотрим, например, выражение
статутной нормы. Более того, временами правила толкова-
"благо усыновленного", содержащееся в Законе об усынов-
ния будут способны предоставлять принципы с достаточной
лении детей (1981). В контексте Закона об усыновлении оно
конкретизацией, так что при обстоятельствах данного дела
23
может иметь различные значения . Например, есть вопрос
усмотрения более не существует. Однако это не всегда бу-
о соотношении кратковременного и долговременного блага
дет в силах правил толкования. Так, например, может ока-
заться, что правило толкования, которое касается дела и ребенка. Каково правильное соотношение между материаль-
использование которого задумано с целью прояснить зак- ным преимуществом и эмоциональным вредом? Нередко
люченный в языке нормы принцип, само основывается на применение принципа к данной совокупности фактов созда-
принципе и заключает в себе ту же самую неопределен- ет широкую возможность усмотрения. Какое решение наи-
ность. Действительно, часто можно прояснить обобщение, более адекватно "наилучшему интересу" ребенка с физи-
только используя другое обобщение. Такое использование ческим недостатком: вернуть его в его естественную семью
не лишено ценности. Некоторые вопросы становятся яснее, с одним родителем, давшим ранее согласие на его усынов-
некоторые возможности исключаются, однако иногда при ление, или оставить его с семьей, которая желает усыно-
особых обстоятельствах неопределенность не исключается, вить его и в которой он живет с рождения? Этот вопрос не
а усмотрение сохраняет свое место. имеет только одного законного ответа. Есть ряд законных
решений. При выборе между ними судья применяет судейс-
Язык, выражающий политику
кое усмотрение. Конечно, правила толкования могут иногда
Иногда изданная законодателем норма содержит в себе прояснить неясное и исключить ряд, возможностей. Но они
выражения, отражающие политику 20 , такие как "существо- не могут прояснить неясное в каждом деле. В делах, где,
вание государства", "демократический характер государ- невзирая на применение правил толкования, сохраняется
ства", "безопасность государства", "общественное благо", неопределенность в языке статутной нормы, выражающей
"польза для ребенка" и другие "политические выражения" 21 ,, политику, судье дается право судейского усмотрения.
содержащиеся в языке статута. Однако эти выражения, как
и их близнецы-братья 22 — принципы, не включают списка.
Язык, выражающий стандарт
20
О месте политики в праве см.: MacCorrmck — примечание 20. гл. 1.
Р. 263; Hughes — примечание 41 гл. 1. Р. 430; Hart and Sacks — примечание, Нередко правовая норма содержит выражения, в кото-
26 гл. 1. Р. 159; Тиг — примечание 17; Таге — примечание 123 гл. 1.
рых отражается стандарт поведения24, такой как "разумная
21
См.: Summers. Two Types of Substantive Reasons: The Core of a Theory,
of Common-Law Justification // Cornell L. Rev. 1978. № 63. P. 707.
icm" Goldstein J., Freund A. and Solnit A. Beyond the Best Interests of the Child.
22
Есть такие авторы, которые резко разграничивают принципы и политику' G
2 l rV • °Mstem J., Freund A and Solnit A Before the Best Interests of the Child. 1979.
(см.: Dioorkm — примечание 17). Другие полагают, что это различие искус-
природе стандартов см.: Hart and Sacks — примечание 26 гл. 1. P. 157;
ственно. Принципы также отражают политику, и оба понятия могут рассмат-
kinson — примечание 14. P. 1086, Pound. Hierarchy of Sources and Forms
риваться как политика. См.: Raz — примечание 21 гл. 1; МасСог-
Different Systems of Law // Tul. L. Rev. 1933. № 7. P. 475.
rojek _ примечание 20 гл. 1. P. 2G3; Hughes — примечание 41 гл. 1. Р. 419.
72 Часть 1. Природа судейского усмотрения Глава 2. Материальные источники судейского усмотрения 73

забота", "небрежность", "приемлемым способом и добросо- законодательством, ни судебным решением, но они относи-
вестно", и другие выражения, в которых отражаются стан- тельны применительно ко времени, месту и обстоятель-
дарты подходящего или неподходящего поведения. Приме- ствам и должны применяться с учетом наличной факти-
нительно, к принципам и политике общее у всех таких вы- ческой стороны дела. Они признают, что в установленных
27
ражений то, что правовая норма не детализирует совокуп- рамках каждое дело до определенной степени уникально" .
ность фактических ситуаций, к которым она применяется. Нельзя скрыть того факта, что при некоторых обстоя-
В отношении стандарта поведения "разумного лица" Вер- тельствах применение стандартов просто и определенно.
ховный суд указал: "Этот стандарт поведения определя- Жизненный опыт и мировоззрение сообщества юристов при-
ется судом, и разумное лицо есть не что иное, как сам суд. водят каждого к одному и тому же результату. Это легкие
(См.: Glasgow v. Muir, [1943] А.С. 448, 457.) Здесь, как и в воп- дела. При других обстоятельствах применение стандарта не
росе о самой обязанности проявлять заботу, статут ус- самоочевидно, поскольку там сначала появляются аргумен-
танавливает только общий стандарт, не перечисляя набо- ты в пользу нескольких различных путей его применения.
ра фактических обстоятельств, к которым он применя- Однако в конце концов, после взвешивания и размышле-
ется. Действительно, эти ситуации нельзя предсказать. ния, каждый знающий юрист поймет, что есть только один
Этот набор ситуаций не должен устанавливаться на ос- путь для применения стандарта. Это дела средней трудно-
нове физических стандартов (размера, расстояния или веса). сти. Но будут и дела, в которых жизненный опыт судьи и
Сфера применения стандарта "разумного лица" определя- принимаемый во внимание набор принципов и политики не
ется уровнем одобрения или неодобрения судьей примени- приводят к недвусмысленному решению, но скорее остав-
тельно к результату. Эта реакция основывается преиму- ляют судью перед лицом ряда возможных линий действия. В
щественно на человеческом опыте судьи, с одной стороны, и этих делах у судьи есть право судейского усмотрения.
на принципах и политике, с другой. Нередко два судьи мо- Возьмем, например, стандарт разумности28. Применяя этот
гут прийти к различным выводам в отношении разумнос- критерий, судья должен рассмотреть различные социальные
ти поведения, поскольку есть разница в их личном опыте и цели, такие как свобода действий и охрана собственности и
наборе принципов и политики"2*. жизни. Принципы честности и справедливости также долж-
Этим стандарт отличается от обычного правила 20 . Набор ны быть приняты во внимание. Все это создает большую
ситуаций, к которым применяется стандарт, не может быть шкалу возможностей, которая при подходящих фактичес-
определен заранее. Объясняя характеристики стандарта, ких обстоятельствах оставляет место для широкого судейс-
профессор Паунд сказал: "Ибо в правовых стандартах мож- кого усмотрения.
но увидеть три характеристики: 1) Все они включают
определенное моральное суждение о поведении... 2) Они тре-
Усмотрение в статутной норме:
буют не точно применяемых точных юридических знаний,
неопределенность нормативной схемы
но здравого смысла в отношении обычных вещей или тре-
нированной интуиции в отношении вещей, находящихся за
Выше я рассмотрел судейское усмотрение, происхож-
пределами опыта каждого. 3) Они не имеют абсолютных
дение которого коренится в языке статутной нормы. Иногда
формулировок, и им не придается точного содержания ни
пределы и средства применения отдельной нормы не созда-
v. Gordon, 39 P.D.(l) 113,
" См.: С.А. 243/83. The Municipality of 1. An Introduction to the Philosophy of Law Rev. ed). 1954. P. 58.
137. ^J. Reason and Logic in the Common Law // Law Q. Rev. 1948. № 64.
2Г>
В отношении различия между правилами и стандартами см.: Hart and ^ 468, 475; MacCormick. On Reasonableness // Les Notions A Contenu
- примечание 26 гл. 1. Р. 157. En Droit / Perelman and Vander Elst ed. 1984. P. 131.
74 Часть 1. Природа судейского усмотрения 75
Глава 2. Материальные источники судейского усмотрения
ют никакого судейского усмотрения. Однако судейское ус- определяется значение статутной нормы. "Толкователь —
мотрение бывает результатом отсутствия определенности в 29
просто языковед" . Правила толкования статутов суще-
не
отношении ее нормативной силы. Так, например, неопреде- ствуют в любой правовой системе, и они направлены, меж-
ленность может иметь место в отношении 1"ого, в пределах ду прочим, на устранение недостатка определенности и со-
ли предоставленных статутом полномочий издано дополни- мнения, проистекающего из формулировки статутной нор-
тельное законодательство. Случается, что две нормы про-, мы. Там, где слова статутной нормы при обстоятельствах
тиворечат друг другу, и тогда возникает сомнение по воп-< данного"дела порождают более чем одну возможность, фун-
росу о том, которой из них следует отдать предпочтение, i кция правил толкования заключается в том, чтобы дать ори-
В этих ситуациях и во многих других вопрос о норма- "ентйр'овку при выборе одной и единственно законной воз-
тивной силе норм может порождать ситуации, в которых можности. Говоря словами профессора Дж. Колера: "Толко-
применяется судейское усмотрение. Мне кажется, что нам вание статута означает не только нахождение значения,
нет необходимости подробно останавливаться на этом воп-; скрытого за выражением, но также отбор из разнообраз-
росе или рассматривать его как отдельную проблему, пото- ных значений, которые могут содержаться в тексте, того
му что в большинстве дел неопределенность может быть значения, которое должно считаться правильным и авто-
обусловлена недостатком определенности, который вызван 30
ритетным" .
формулировкой другой нормы или неопределенностью, су- Правила толкования часто выполняют свою задачу.
ществующей в отношении самих правил толкования. Напри- В результате то, что представлялось правилом, предписы-
мер, сомнение по вопросу о том, в пределах ли полномочий вающим судейское усмотрение, может после изучения и про-
издано постановление, может проистекать из неопределен- верки быть выявлено как правило, не допускающее судей-
ности, возникшей при разработке уполномочивающего стату- ского усмотрения, но, напротив, диктующее только одно
та. Сомнение в отношении результата противоречия между законное решение. Таким образом, вопрос не в том, требует ,
двумя нормами может исходить из недостатка определенно- ли данная статутная^норма по своим условиям судейского !
сти в правилах толкования, которые, как предполагается,, усмотрения, а скорее в том, требует ли усмотрения это са- i
должны разрешить это сомнение. Иногда происхождение этой ! мое правило после того, как оно прошло через толкова- ,*•
неопределенности обусловлено другой статутной нормой, а| тельные фильтры.
иногда другим правилом общего права. Отсюда следует важность правил толкования. Епископ
Бенджамин Ходли обсуждал это в XVIII веке: "У кого бы ни
Усмотрение в статутной норме: была абсолютная власть толковать любой писаный или непи-
неопределенность в правилах толкования саный закон, именно он есть подлинный законодатель в от-
ношении всех намерений и целей, а не лицо, первым напи-
Правила толкования: савшее или высказавшее их" 31 . Чего не заметил ученый епис-
правила устранения неопределенности
_ См.: Н.С. 118/63 Batzul v. Minister of Interior, 19 P.D.(l) 337, 350 (Berenson J.);
Lr
App. 787/79. Mizrachi v. State of Israel, 35 P.D:(4) 421, 427: "Слова ста-
Я рассмотрел язык как источник неопределенности ста-j тута — это не крепость, подлежащая взятию с помощью словаря, но
°г>олочка живой идеи, которая изменяется вместе с обстоятельствами вре-
тутной нормы и как источник судейского усмотрения при! мени и места так, чтобы осуществить основную цель статута".
выборе среди различных возможностей, относящихся к пре-| K-ohler. Judicial Interpretation of Enacted Law // Science of Legal Me-
inod // The Modern Legal Philosophy Series. 1917. № 9. p. 187, 190.
делам и применению нормы. Однако одним лишь языком не] L
M : Gray J. The Nature and Sources of the Law. 2d ed. 1921. P. 102, 125.
Глава 2. Материальные источники судейского усмотрения 77
76 Часть 1. Природа судейского усмотрения
могут их уменьшить, ибо эти каноны сами суть общие
коп, так это того, что судья никогда не может толковать
правила*для у потребления языка и используют общие тер-
статуты по своему абсолютному усмотрению. Его усмотре-
мины, которые сами требуют толкования. Они Не МШутп в
ние всегда, ограничено.
большей мере, чем иные правила, обеспечивать свое собствен-
34
ное толкование" .
Правила толкования: Это особенно верно в тех случаях, когда правило тол-
можно ли исключить судейское усмотрение? кования само основывается на терминах, выражающих прин-
ципы, политику и стандарты. Профессор Джозеф Раз под-
В теории можно вообразить правовую систему, в кото-
черкнул это: "Неясность присуща языку. Это проблема,с
рой правила толкования исключают судейское усмотрение.
которой суды вынуждены сталкиваться очень часто. Как
Для этой цели не хватит длинного и подробного списка пра-
отмечено выше, принципы, как и правила толкования, могут
вил толкования, поскольку судейское усмотрение могло бы
иногда разрешать проблемы неясности, не оставляя места
выжить в щелях между правилами. Чтобы выполнить дан-
для усмотрения. Однако принципы сами неясны, а без ус-
ную задачу, система, похоже, должна бы воспринять очис-
мотрения в случаях неясности нельзя обойтись, поскольку

<< Предыдущая

стр. 10
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>