<< Предыдущая

стр. 12
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

Полезность замысла законодателя
ятельствах терминология замысла законодателя открывает
судье широкое поле для усмотрения. Он сталкивается с не-
Из всего этого не следует делать вывод, что концеп-
сколькими законными возможностями, а этот стандарт не
цию замысла законодателя не надо использовать для толко-
вания статутов. При всех ее слабостях я не думаю, что аль- дает ему руководства для выбора среди них.
тернативы ей чем-либо ее лучше или яснее. Замысел зако-
нодателя как средство истолкования статута должен слу- Неопределенность относительно содержания
жить руководством для судьи. Это вытекает из доктрины правила толкования: "общие, принципы"
разделения властей и из статуса законодательной власти и
судьи. Более того, не следует делать вывод, что замысел Замысел законодателя и принятые ценноспги
законодателя подобен глине в руках гончара: судья не изоб-
ретает замыслов и не творит истории. По этому поводу су- Иногда судья встречается с ситуацией, в которой он на
дья Франкфуртер сказал: "Законодательство имеет цель; основе лежащего перед ним материала не может сформу-
оно стремится избежать некоторых бед, восполнить недо- лировать замысел законодателя, способный разрешить име-
статки, реализовать изменение политики, сформулировать ющуюся проблему толкования. Если это судья-минималист,
план управления. Эта цель, эта политика не берется, как язык статута не указывает цель законодателя, необходи-
азот,из воздуха; она проявляется в языке статута,читае- мую для разрешения проблемы. Если это судья-максима-
мого в свете других внешних проявлений замысла. Вот ч?по лист, внезаконодательный материал (такой как допарламен-
судья должен искать и проводить в жизнь, и ему нельзя тская и парламентская история вопроса) не помогает сфор-
сбиваться со следа проверками, содержагцими скрытые на- мулировать замысел законодателя, необходимый для реше-
меки на субъективные намерения. Мы не занимаемся ничем ния проблемы, с которой он столкнулся. Статут имеет замы-
субъективным. Мы не погружаемся в мозг законодателей,
их разработчиков или членов комитетов'"16. ITuSSUd-SUS^Piblic Utilities Commission of CaUfornia, 340 U.S.
Some Reflections on the Reading of Statutes // Colum. L- 319 (1953).
87
Гчава 2. Материальные источники судейского усмотрения
Часть 1. Природа судейского усмотрения
86
ходить от принципов, которые можно назвать аксиоматич-
сел, и этот замысел может даже быть раскрыт, однако он
ными"411- Такая же мысль нашла выражение в словах судьи
не проливает света на специфическую проблему толкова-
Хаима Кона: "И когда мы говорим о просвещенной демокра-
ния, стоящую перед судьей. Что же судье делать? Некото-
тической законодательной власти, для которой маяком
рые думают, что в этой ситуации судье надо спросить себя,
служат добрые обычаи, высочайшие принципы и идеи спра-
какой замысел мог бы быть у законодателя, если бы он ду-
ведливости, то мы не только не должны предполагать, что
мал о правовом вопросе, находящемся сейчас перед судь-
она их исключает и аннулирует, но, напротив, сами слова
ей48. Этот подход имеет свои преимущества и свои недостат-
законодательной власти не могут быть добросовестно ис-
ки. Достаточно сказать, что этот подход фиктивен. В дей-
толкованы без предположения, что статут хотя и был
ствительности суд не спрашивает себя: "Что бы сделала за-
делом ее рук, но был приспособлен к рамкам существующего
конодательная власть, если бы...", поскольку по большей
"права" с его многочисленными и разнообразными компо-
части у судьи нет ответа на этот вопрос. В любом случае
нентами"™.
единственно возможный честный ответ заключался бы в том,
То же правило может основываться на базе более ши-
что законодательная власть действовала бы так, как она на
рокого подхода, согласно которому законодательный акт
деле действовала, поскольку она не может действовать иначе
вообще и основные правила в частности не являются одно-
при данном соотношении сил. Таким образом, в реальности
разовым актом, отрезанным от всеобщего опыта. Статут об-
судья спрашивает себя не: "Что бы сделала законодатель-
разует плоть и кровь в контексте данной политической и
ная власть, если бы...", а, напротив: "Как действовать мне в
правовой системы. Он представляет собой один кирпич все-
качестве судьи?". В связи с замыслом законодателя вопрос
охватывающей структуры, которая построена на данном
звучит так: "Что мне как судье установить в качестве за-
фундаменте системы и права. Статут, говоря словами судьи
мысла законодателя?" Если же нет желания связывать воп-
Зуссмэна, — это "творение, которое живет в своей окру-
рос с замыслом законодателя, то звучать он будет следую-
жающей среде"51. Окружающая среда включает не только
щим образом: "Как мне действовать в качестве судьи, если
непосредственно законодательный контекст, но также бо-
правило замысла законодателя не помогает?"
лее широкие круги принятых принципов. Судья Франкфур-
Одно из весьма важных правил толкования, помогаю-
тер сказал об этом: "Нормативный акт есть организм в его
щих судье в такой ситуации, состоит в том, что принятие
окружающей среде. А окружающая среда — это не только
статута следует толковать на фоне принятых ценностей си-
непосредственный политический или социальный контекст,
стемы, чтобы таким путем способствовать им. Это правило
в котором он должен быть помещен, но целая традиционная
толкования можно обосновывать и правилом замысла зако-
система права и правоприменения"5". Толкователь должен
нодателя. При таком подходе можно исходить из того, что
стремиться достичь "гармонии законодательства", вплетая
замысел законодателя заключался в развитии фундаменталь-
главы различных статутов во всю ткань законодательства.
ных ценностей системы, но не в их отрицании. "В отсут-
UH
должен поэтому толковать отдельный статут на фоне
ствие специальной инструкции, — сказал председатель Вер-
ховного суда Ицхак Ольшан, — нельзя предполагать, что „'См.: Н.С. 163/57 Lubin v. Municipality of Tel-Aviv, 12 P.O. 1041, 1050.
законодательная власть намеревалась быть жестокой и от- JM *•'• Cohn. Faithful Interpretation — Three Dimensions // Mishpatim. 1976
9
i; - '• P. 5, G.
,;См.: Н.С. 58/68. Shalit v. The Minister of Interior, 23 P.D.(2) 477, 513.
of <-м: Frankfurter. A Symposium on Statutory Construction: Forewords //
"Legisputation" the
См.: Cohen. Var
>d. L. Rev. 1950. № 3. P. 3G5, 367.
1901. № 36. P. 414.
II Ind. L.
Часть 1. Природа судейского усмотрения Глава 2. Материальные источники судейского усмотрения 89
общих принципов системы, "чтобы привести его в гармо- -у нас есть важное правило, согласно которому правовая
ничное соответствие с основами конституционного режима, система не может поддерживаться одним лишь телом права.
существующего в государстве" 53 . Эти принципы образуют Телу правовой системы нужна душа, возможно даже сверх-
своего рода нормативный зонтик, покрывающий все зако- душа. Правовая система найдет эту душу в характере и об-
нодательные акты. разе различных ценностных норм".
Это правило толкования, касающееся принятых ценно-
Принятые ценности системы стей, служит решающим средством помощи при толковании
I '1р\ЛИи & {'И* '•••;-". Л /.Л статута во всех случаях, когда судье не удается разглядеть
Статут должен толковаться на фоне принятых ценнос-
специальный замысел законодателя. Оно помогает в поисках
тей системы. Судья Шнеор Хешин подчеркнул это: "Статут,
широкого замысла законодателя, включающего в дополне-
в котором намерение законодателя не было выражено дос-
ние к специальному замыслу фундаментальные ценности,
таточно ясно, должен толковаться так, чтобы проявилось
о которых мы говорили. Тщательное изучение этого прави-
намерение, совместимое с пользой, логикой, справедливос-
ла толкования показывает, что его содержание большей
тью и принятыми принципами" 54 . Среди принципов, приня-
частью туманно. Правило задумано для толкования законо-
тых, например, в Израиле, находится Декларация незави-
дательного текста без четких границ, однако в большой мере
симости, которая выражает, говоря словами президента
оно само четких границ не имеет. В результате в этом пра-
Верховного суда Зморьг'5, "облик нации и ее "символы веры",
виле толкования содержится в значительной степени судей-
и парламентские статуты должны толковаться в ее свете.
ское усмотрение.
Из этого следует также идея, что статут должен толко-
ваться в свете фундаментальных ценностей демократичес-
Судейское усмотрение:
кого режима и правовой системы. Эти фундаментальные
что такое принятые ценности?
ценности включают среди прочего принятые принципы, та-
кие как равенство, справедливость и мораль. Они включают
Что включается в сферу принятых ценностей? Стан-
политические идеи, такие как существование государства,
дарт, установленный в этом вопросе прецедентным пра-
его демократический характер, разделение властей, лич-
вом, — крайне неопределенный. "Право нации, — говорил
ная свобода, свобода слова, свобода шествий, отправление
судья Агранат 5 0 , — должно изучаться в перспективе комп-
религиозных культов, собственность, а также занятость,
лекса его национальной жизни", а принятые ценности сле-
достоинство человека, честность судебного процесса, обще-
дует взять, как говорил судья Ландау 57 , "из наших источни-
ственное благосостояние и безопасность. Эти фундаменталь-
ков — источников самосознания нации, в среде которой на-
ные ценности включают в себя стандарты добросовестнос-
ходятся судьи". Это включает среди прочего идеи либераль-
ти, естественных прав, справедливости, разумности, бес-
но-демократического правления. Во многих областях вывес-
пристрастности, отсутствия конфликта интересов. Судья
ти эти принятые ценности не составит проблемы. Но навер-
Менахем Элон говорил об этом следующим образом 5 5 ":
няка найдутся также трудные пограничные случаи. При-
знаем ли мы, например, принцип, согласно которому ста-
" См.: Landau — примечание 17 гл. 1. P. 30G.

См.: Н.С. 282/51. Hisladrul Haovdim v. The Minister of Labour, 6 P.D 237.
245.
5:
'См.: Н.С. 10/48. Ziv v. Gubernik, 1 P.E. 33, 36. '" См.: Н.С. 73/53. "Kol Haam" v. The Minister of Interior, 7 P.D. 871, 884.
S51
См.: С.A. 391/80. Lasarson v. Shikun Odvim, 30 P.D.(2) 237, 2G4. *˜м.: Landau — примечание 17 гл. 1. P. 306.
90 Часть 1. Природа судейского усмотрения Глава 2. Материальные источники судейского усмотрения 91
каждого принципа ведет к созданию его собственного анти-
тут должен толковаться в свете принципа "неприкосновен-
58
ности частной жизни"? Список принятых ценностей с оче- тезиса или соперника" . Действительно, принятые ценности
видностью не закрытый. Однако как получить доступ в этот системы часто маршируют парами, каждая в своем собствен-
клуб избранных и при каких условиях можно заставить его ном направлении. Как говорил профессор Джон Дикинсон:
"Вопрос... всегда состоит в том, в какой точке провести
покинуть? Ответы на эти вопросы неясны. Конечно, такими
ценностями являются не только те, которые выражены в линию между двумя основными правовыми принципами
противоположного направления... Условия человеческой
существующих статутах, но также те, которые судьями
вводятся в право из жизни нации. Но каким уровнем кон- жизни и ассоциации, будучи такими, каковы они есть, ведут
сенсуса должны пользоваться эти ценности, прежде чем к тому, что каждый такой интерес, пройдя определенную
будут признаны? Таким образом, все же существует мате- точку, обязательно придет в противоречие с каким-то
риальное пространство для судейского усмотрения. дргуим интересом или интересами, которые также охра-
няются правом, и тем самым войдет в конфликт с сопер-
ничающим правовым принципом, имеющим такую же
Судейское усмотрение: 0
силу"" .
какова сфера принятых ценностей?
Так, например, ценности безопасности государства и
публичного порядка, а также общественной безопасности
Сфера применения принятых ценностей неясна. Каждая
могут конкурировать со свободой слова, свободой демонст-
ценность имеет ядро, применение которого не составляет
раций, свободой религии и вероисповедания и свободой ин-
проблемы, однако она имеет также область полумрака, где
формации. Принципы честности юридического процесса и
возникают трудности и сомнения. Нередко мы обнаружива-
личного доброго имени могут иногда входить в противоре-
ем, что толкуем полумрак правила средствами полумрака
чие с принципом свободы слова.
ценности. Такое положение дел, естественно, создает ситу-
Порой сама законодательная власть уравновешивает эти
ацию неопределенности и судейского усмотрения.
противоположные тенденции и решает относительно них.
Так, например, было установлено в Израиле00, где на слу-
Судейское усмотрение:
чай столкновения между личной свободой и безопасностью
сопоставление принятых ценностей
государства в связи с разглашением засекреченных данных
баланс должен определяться критерием, согласно которому
Весьма часто ряд принятых ценностей применяется при
'необходимость в разглашении в интересах справедливости
обстоятельствах данного дела. Если все эти ценности приво-
перевешивает заинтересованность в неразглашении". Одна-
дят к одному и тому же заключению, трудностей не возни-
ко часто законодатель не занимает никакой позиции вотно-
кает: дело является, следовательно, легким или средней
шении конфликтующих принципов либо стандарт, который
трудности. Однако часто принятые ценности идут в различ-
°н предоставляет, столь туманен, что практически это
ных и даже противоположных направлениях. Не раз мы об-
Равносильно оставлению баланса в руках судьи.
наруживали принцип рядом с его противоположностью и на-
ряду с тезисом — его антитезис. Говоря словами судьи Кар-
м 5гм" Саг(^ого — примечание 125 гл. 1. Р. 62.
дозо, "снова задача правосудия сводится к выбору между V,M.: Dickinson. The Law behind the Law // Colum. L. Rev. 1929. № 29.
противоположными крайностями. Мы, похоже, наблюдаем S p285' 298.
*-м.: Ордонанс о доказательствах (Новая редакция). 1971. Разд. 45.
действие гегелевской философии истории, когда тенденция
Часть 1. Природа судейского усмотри
92 р,ава 2. Материальные источники судейского усмотрения 93
Иногда точка равновесия очевидна и проста. Дело о спо- еренную прерогативу выбора", о которой судья Оливер
в
ре попадает по одну или другую сторону границы так про- Уэнделл Холмс сказал: "Я думаю, что, когда возникает со-
сто, что одно-единственное решение очевидно для любого мнительное дело с определенными аналогиями, с одной сто-
знающего юриста. Однако временами точка равновесия вов- роны, и другими аналогиями — с другой, весьма важно по-
се не ясна. Судья сталкивается с ситуацией судейского ус- мнить, что реально перед нами находится конфликт меж-
мотрения, такой как описана у профессора Карта: "В этих Оу двумя социальными желаниями, каждое из которых стре-
делах ясно,что устанавливающая правило власть должна мится распространить свое господство на дело и которые
употребить усмотрение, и там нет возможности рассмот- оба не имеют своего пути. Социальный вопрос заключается
реть поднятый в различных делах вопрос так, чтобы надо в том, чье желание сильнее в точке конфликта... Там, где
было найти на него единственно правильный ответ, отли- существует сомнение, простого инструмента логики недо-
чающийся от ответа, который представляет собой разум- статочно, и даже если оно скрыто и неосознанно, судьи при-
ный компромисс между многими конфликтующими инте- 3
званы осуществить суверенную прерогативу выбора"* .
61
ресами" . В этой деятельности судья осуществляет судейское ус-
Часто разграничительная линия между конкурирующими мотрение.
за первенство принципами вовсе не очевидна и может коле-
баться между рядом точек. Судья должен удержать эту гра-
Судейское усмотрение:
ницу, чтобы быть в состоянии разрешить находящееся у него
балансирование ценностей по их весу
дело. Судья Франкфуртер следующим образом охарактери-
зовал сложность этой задачи: "Суть трудности заключа-
"Суверенная прерогатива выбора" появляется тогда,
ется в том, что вряд ли перед судом возникнет действи-
когда от судьи требуется найти в качестве предварительно-
тельно трудный вопрос, который не содержал бы более од-
го условия точку равновесия, чтобы определить относитель-
ного так называемого принципа... Судьи не могут сохра-
ный вес принятых ценностей, соревнующихся за верховен-
нять такое противоречие между двумя конфликтующими
ство. Нужно понять, что ценности имеют относительный вес04.
"истинами" в качестве "части тайны вещей". Судьям нуж-

<< Предыдущая

стр. 12
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>