<< Предыдущая

стр. 13
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

Перед законом не все они равны. Их весом определяется их
но вершить правосудие. Если конфликт не может быть
статус в окончательном балансе. "Процесс размещения со-
разрешен, задача Суда — достичь примирения конфликту-
ревнующихся ценностей на шкале, — говорит судья Меир
ющих претензий. В этом суть трудностей и недоразуме-
Шамгар ЬГ) , — описывает исходную линию толкования, но это-
ний в отношении судебного процесса. Для каждого добросо-
го недостаточно для формулирования шкалы ценностных ве-
вестного судьи в этом муки его долга" 62 .
сов, с помощью которой будет выполняться работа по тол-
При установлении разграничительной линии судье иногда
кованию". Временами сама законодательная власть решает
не нужно ничего более, кроме принципа разумного урав-
задачу размещения ценностей по их весу. Так, например, в
новешивания. Этот стандарт должен указать на одно и толь-
области усыновления, где соперничают интересы ребенка,
ко одно законное решение в ряду ситуаций, однако во
многих других делах имеется более одного законного реше-
примечание 122 гл. 1. Р. 239.
ния. У судьи нет иного выбора, кроме как "осуществить су- Dworkin — примечание 16 гл. 1. Р. 14; Raz — примечание 12 гл 1
?)-" • ' ' °W"d. A Survey of Social Interests // Harv. L. Rev. 1943. № 57. P 1 2'
г>|
См.: Hart — примечание 12 гл. 1. Р. 128. GS
C M v V a l u e of a Value-Study of Law // Mod. L. Rev. 1965. № 28 P 397*
62
См.: Frankfurter — примечание 7 гл. 1. Р. 43. - F.H. 9/77. Hevret Hachashmal v. Haaretz, 32 P.D.(3) 337.
Г пава 2. Материальные источники судейского усмотрения 95
Часть 1. Природа судейского усмотрения
94
ства... Такие вопросы действительно суть поля сражений,
его естественных родителей и его "психологических" роди-
где не существует средств для определений, которые были
телей, законодательная власть установила политику, при-
бы хороши па все времена, и где решение может сделать не
дающую решающий относительный вес благу ребенка. Час-
более, чем воплотить предпочтение данного предмета в дан-
то, однако, в отсутствие законодательных указаний приме-
ное время и в данном месте""7.
нительно к относительному весу, который следует прида-
Таким образом, процесс размещения различных ценно-
вать соперничающим ценностям, судья оставляется наеди-
стей на шкале часто несет с собой судейское усмотрение.
не с этой задачей: он применяет судейское усмотрение в
рамках критерия разумности. По поводу судейского усмот-
Судейское усмотрение по отношению
рения в этом вопросе профессор Раз писал: "Хотя принци-
к общим принципам
пы иногда ограничивают сферу судейского усмотрения, в
целом они обнаруживают тенденцию к ее расширению...
Мы увидели, стало быть, что принцип толкования, тре-
Право обычно точно определяет относительный вес пра-
бующий учитывать принятые ценности, иногда ведет к су-
вил. С принципами же дело обстоит иначе. Характерно, что
дейскому усмотрению. Это вытекает из факта, что часто
право включает лишь неполные показатели их относитель-
нет способа избежать выбора между соперничающими прин-
ного веса и многое оставляет на судейское усмотрение, ко-
ципами, а выбор должен уравновесить соперничающие прин-
торое должно применяться в отдельных делах. На деле ципы согласно их весу и их важности. Часто в отношении
объем услютрения расширяется вдвое, поскольку надо оп- веса, который следует придавать различным соперничаю-
ределить не только относительную важность принципов, щим принципам, и их относительной важности нет и норма-
но также важность по отношению к каждому принципу тивного указания, не считая необходимости разумного урав-
отклонения от него или следования ему в отдельных слу- новешивания ценностей. Иногда существует определенное
чаях. Этот вопрос обычно вверяется судейскому усмотре- "специальное указание, однако оно имеет широкие поля и
нию"h(>. оставляет пространство для ряда возможностей. При этих
Задача придания различного веса соперничающим цен- обстоятельствах судья, действуя в рамках критерия разум-
ностям и естественна, и существенна. Временами судья не ности, должен делать выбор среди соперничающих принци-
осознает необходимости сделать это и может просто счесть пов на основе своего усмотрения. Там имеется более одного
все ценности равновесными. Или он может придать опреде- законного решения. Усмотрение существует. Как писал про-
ленным ценностям больший относительный вес, не объяс- фессор Харт: "Судейское усмотрение, особенно по вопросам
няя себе или другим того, почему он сделал так. Временами высокой конституционной значимости, часто охватывает
судья понимает необходимость придавать ценностям различ- выбор между моральными ценностями, а не только приме-
ный вес. В любом случае он осуществляет судейское усмот- нение какого-то единственного выдающегося морального
рение. Судья Холмс говорил об этом: "За логической формой принципа; ибо глупо полагать, что там, где значение права
находится судебное решение об относительном достоин- сомнительно,мораль всегда может предложить ясный от-
стве и важности соперничающих законодательных основа- вет. В этом пункте судьи опять могут сделать выбор, ко-
ний, часто в несформулированном и неосознанном суждении, торый не будет ни произвольным, ни механическим... По-
это верно, и все же это самый корень и нерв всего производ- скольку всегда возможна множественность таких принци-
Holmes — примечание 122 гл. 1. Р. 181.
ЛГ
'См.: Ruz — примечание 21 гл. 1. Р. 846.
Часть 1. Природа судейского усмотрения
96 Г пава 2. Материальные источники судейского усмотрения 97
пов, нельзя без сомнения продемонстрировать, что решение постепенным изменением общего подхода к правилам тол-
является единственно правильным, но его можно сделать кования в западном мире развивались другие правила, ко-
приемлемым в качестве обоснованного продукта информи- торые оказывали давление на старые, вызывая сомнения в
рованного беспристрастного выбора. Во всем этом мы име- том, что старые правила еще действуют.
ем "взвешивающую" и "уравновешивающую" характерис-
тику усилий проявить справедливость к соперничающим
Противоречивые правила толкования
6
интересам" *.
Судейское усмотрение достигает пика, когда судья под- Феномен и его объяснение. Иногда судья встречается с
водит итог соперничеству принципов согласно их весу и их правилами толкования, которые между собой несовмести-
силе в точке конфронтации. 71
мы . Эта несовместимость может быть только очевидной,
ибо у системы есть правила ("правила толкования второго
Неопределенность в отношении уровня"), которые разрешают противоречия между конф-
действительности правила толкования ликтующими правилами толкования. Реальность учит нас,
что такие "правила разрешения конфликтов" в области тол-
Существует ли определенное правило толкования? кования немногочисленны и что феномен конфликта дей-
ствующих правил более распространен. Профессор Карл
Огромное большинство правил толкования, установлен- Лльюэллин отмечал, что "почти по каждому пункту есть
ных в системе, известны и признаны. Однако этот феномен два противоположных канона" 72 . Эти слова вроде бы содер-
не без исключений. Нередко судья оказывается в ситуации, жат элемент преувеличения, так как число противоречивых
когда не знает, применяется ли определенное правило тол- правил невелико. Часто то, что представляется конфликту-
кования в его системе или нет. Это случается преимуще- ющими правилами, суть просто правила, применяемые к
ственно в отношении правил толкования, которые либо ста- различным совокупностям фактов. Однако нельзя отрицать,
ры (судья не знает, действительны ли они еще или уже что такой феномен противоречивых правил толкования су-
заменены более новыми правилами), либо новы (судья не ществует во многих правовых системах. Есть авторы, кото-
знает, вступили ли они уже в силу или еще не являются рые говорят, что это происходит вследствие неправовой
обязательными нормами толкования права). природы правил толкования". Другие утверждают, что это
Так, в Израиле есть правило толкования, согласно ко- связано с тем фактом, что правила толкования суть прин-
торому налоговый статут подлежит ограничительному тол- ципы, а не правила 7 4 . Я не принимаю ни одного из этих
кованию. Можно найти много решений, свидетельствующих Объяснений. Правила толкования суть правовые правила. Не-
о существовании этого правила'19. Однако в других решени- которые из них являются правилами, некоторые — прин-
ях выражены оговорки 70 . Кажется, это правило действитель- ципами, и этого недостаточно, чтобы ответить на вопрос о
но было принято в прошлом, поскольку отражало букваль- противоречии.
ный подход к толкованию, признанный тогда в Англии. По с
См.: Llewellyn. Remarks on the Theory of Appellate Decision and (be Rules
(f
> Canons About How Statutes Are to be Construed // Vand. L. Rev. 1950.
511
См.: Hart — примечание 12 гл. 1. Р. 200. ^ 3. P. 395.
г>п
См.: С.А. 120/52. Komprovski v. Director of Land Taxes, 7 P.D. 141, 153, ;j!bid. P. 401.
based on Cape Brandy Syndicate v. I.R.C. [1921] 1 K.B. 64, 71. - С м . : Ross — примечание 2. P. 153.
70
См.: С.А. 165/82. Kibutz Hazor v. Tax Authority, 39 P.D.(2) 70. См.: Cross — примечание 33. P. 27.
Г пава 2. Материальные источники судейского усмотрения 99
98 Часть 1. Природа судейского усмотрения
ким, а гибким и учитывал правовую реальность, как она
Одно из объяснений феномена конфликтующих правил
существовала в условиях независимости. Верховный суд от-
толкования обращается к изменениям, происходящим во всех
мечал 78 , что "в настоящее время для нужд израильского
правовых системах. Эти изменения случаются сначала и преж-
правотворчества предпочтительно продолжать опираться на
де всего в определенных специальных законах. Однако вме-
британские правила толкования". Выражение "в настоящее
сте с изменением в праве иногда также требуется измене-
время" было употреблено со знанием системы законодатель-
ние в законах о толковании, которые суть законы законов.
ства и его процессов, а также характеризующей их терми-
Это последнее изменение большей частью происходит мед-
нологии, которые все находились под влиянием британско-
ленно и последовательно, поскольку оно охватывает пере-
го контрагента. Говоря словами судьи Зуссмэна, "разработ-
мену их основных концепций, "оперативной юриспруденции".
чик израильских статутов привычно продолжает употреб-
В результате мы являемся свидетелями длительного пере-
лять, когда нужно, термины, заимствованные из британс-
ходного периода, в котором обнаруживаются одно за дру-
кого права в "одеянии иврита", и это только естественно,
гим правила толкования из различных исторических эпох
что израильский толкователь обратится к правилам толко-
без какой-либо системы, которая пыталась бы сделать вы-
вания этого самого права"70. Таким образом, было сказано80:
бор между ними. Это ставит нас в ситуацию, когда надо
"Только когда израильское законодательство количествен-
искать решение в ходе долгого процесса постепенного из-
но возрастет, появится опыт, и он сможет научить нас из-
менения.
раильским правилам толкования, которые смогут занять
Таков, видимо, был английский образец 75 . В XVI и
место английских правил". Прошли годы, и наше законода-
XVII веках преобладало "правило вреда", известное также
тельство изменилось. Оно размножилось. Оно ушло от бри-
как правило Хейдена. В XVIII и XIX веках с изменением
танских способов мышления и разработки. Все более под-
статуса самой законодательной власти начался переход к
черкивалась "независимость" законодательства. Обязатель-
правилу "буквального" или "простого значения", из которо-
ные ссылки на британское право в целях толкования пре-
го позднее выросло "золотое правило". Этот переход проис-
вращались в разрешительные. Формальная связь с английс-
ходил медленно, без попыток навязать ясное решение из
ким правом была перерезана. Все это рождало медленное
соперничающих правил. В Англии XX века состоялась по-
изменение, ведущее к осторожному и постепенному форми-
пытка синтезировать все эти правила, и эта попытка также
рованию в прецедентном праве правил толкования, отвеча-
развивалась без того, чтобы можно было указать выиграв-
ющих нашим потребностям. Коль дано это медленное дви-
ших и проигравших. Однако складывается впечатление, что
жение, то совершенно естественно обнаруживать живущие
"замысловый подход", принимающий во внимание замысел
бок о бок правила толкования, отражающие старые и но-
статута и представляющий собой возвращение в более ши-
вые, британские и израильские концепции, которые, слу-
рокой форме к правилу вреда, берет верх70.
чается, противоречат друг другу в отсутствие системы, раз-
Подобный процесс происходит и в Израиле77. При осно-
решающей это противоречие. В результате судья сталкива-
вании государства в 1948 году мы, по существу, восприняли
ется с рядом правил толкования, каждое из. которых леги-
британские правила толкования. Этот подход был не жест-
"1 См.: Н.С. 15/50. Sopher v. The Interior Minister, 10 P.O. 1213, 1221
73
См.: Cross — примечание 33. Р. 8.
(Sussman J.).
"См.: Всппшп — примечание 118 гл. 1. Р. 657.
jj См.: H.C. 1G3/57 — примечание 49. P. 1077.
1984.
77
См.: Barak. Interpretation and Adjudication // Tel-Aviv U. L.
'См.: H.C. 15/5G — примечание 78. P. 1221.
№10. P. 467.
I


I
Часть 1. Природа судейского усмотрения Глава 2. Материальные источники судейского усмотрения 101
100
тимно и действительно и приводит к своему собственному чание доказывает, что судебное постановление, толкующее
законодательство, отвечает замыслу законодателя. Отсут-
результату при толковании статута. _Ког_да^ судья выбирает
среди конфликтующих правил толкования, он осуществля- ствие законодательной инициативы в рассматриваемом воп-
ет судейское усмотрение. Какую бы возмо>кдость он ни^ выб- росе приводит-к заключению, что по крайней мере в рет-
рал, она законна, а сам выбсГр нё˜ определяется никакой роспективе законодательная власть приняла толкование и
правовой нормой. одобрила его как свое собственное. Согласно же другим мне-
>7 Примеры. Наша система признает как "буквальное" тол- ниям, молчание законодателя не имеет значимости для тол-
,^
;
кование, так и толкование "замысла". Первое исходит из кования.
того, что язык статута ясен, если не ведет к абсурду, а к Третьи занимают среднюю позицию. Согласно их взгля-
замыслу законодателя обращаться при толковании статута дам, молчание законодательной власти имеет для толкова-
не нужно. Другое основано на том, что сдедует всегда рас- ния ограниченную значимость. Эта значимость ненорматив-
сматривать замысел законодателя независимо от того, ясен на; законодатель не законодательствует тем, что не зако-
или нет язык статута. Это противоречивые правила /для тол- нодательствует. Значимость эта — фактическая; молчание
кования статутов. Такой конфликт часто не приводит к раз- законодателя есть факт, который следует иметь в виду при
личию в результатах, поскольку оба правила указывают на формулировании истории законодательства, которая, в свою
одно и то же направление. Однако иногда они ведут в раз- очередь, влияет на установление замысла законодателя. Все
ных направлениях, и отбором метода толкования определя- эти три взгляда возможны. Они все легитимны. В выборе
ется исход дела. Это положение дел возлагает на судью за- между ними судья пользуется своим усмотрением.
дачу использовать усмотрение, и он управомочен выбрать Ряд правил толкования выводится из того, как судья
правило, которое представляется ему наилучшим. воспринимает профессионализм разработки законодательства.
,˜ Существуют также расхождения относительно объема, Судья, который считает законодательство выполненным
в каком следует обращаться к истории законодательства, в профессионально, будет пользоваться правилом толкования,
w \ частности к протоколам Кнессета. Некоторые считают, что согласно которому можно, когда законодательство что-либо
Г^'\ ^'ссылка на дебаты в Кнессете запрещается. Другие говорят, дозволяет, узнать из этого о том, что запрещается, а когда

оно что-либо запрещает, то узнать о том, что дозволяет-
г| Л '^ что она разрешается, однако только в случаях, когда язык
'w ,.
ся, поскольку предполагается, что законодательная власть
f* У статута неясен. Третьи полагают, что обращение к протоко-
не пользуется своими словами зря и что каждое выраже-
-V лам Кнессета разрешается всегда. Каждая из этих трех школ
ние имеет свое собственное значение, которое либо что-то
находит поддержку в прецедентном праве. С нормативной
точки зрения ни одну из них нельзя предпочесть другим, и прибавляет, либо убавляет Отсюда также можно узнать,
что слова и выражения в одном статуте могут толковаться
ни одна не может отрицать другие. Выбор предоставляется
как имеющие то же значение, которое им придано в дру-
на усмотрение судьи.
В прецедентном праве нет ясности в отношении ценнос- гом статуте, регулирующем ту же материю. Судья же, ко-
ти "молчания законодателя" для толкования. Некоторые ут- торый ищет отсутствие профессионализма у законодателя,
верждают, что молчание законодателя образует фактор, в ^нимает другую позицию. Он не выводит никакого "нет" из
^а", и он предполагает, что законодатель временами упот-
соответствии с которым следует толковать статуты. Так,
ребляет слова зря и что в законодательстве есть много вы-
например, считалось, что, если законодательная власть со-
хранила молчание после судебного постановления, это мол- I, которые ничего не прибавляют и не убавляют.
Часть 1. Природа судейского усмотрения
102 Глава 2. Материальные источники судейского усмотрения 103

Материальные источники усмотрения чение этих идей ясно в одном типе прецедентов, но пред-
в прецедентном праве ставляет собой полный туман в другом типе. Действительно,

<< Предыдущая

стр. 13
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>