<< Предыдущая

стр. 14
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

прецедентное право, как и статутное право, отражает прин-
Правило прецедентного права — это общеобязательная ципы, политику и стандарты. Неопределенность, существу-
правовая норма, созданная управомоченным на то органом в ющая в статутном праве, существует также и в прецедент-
качестве побочного следствия разрешения судебного дела. ном праве и в гораздо большей степени именно потому, что
Она устанавливает правило, содержащее нормативный эле- здесь нет обязывающего текста, которым можно было бы
мент, которым определяется ее применение. Существует ли руководствоваться при очерчивании границ идеи. Так, на-
судейское усмотрение также в контексте прецедентного пример, принцип общего права, согласно которому нера-
права? Читатель не будет удивлен, когда узнает, что даже зумный административный акт ничтожен, создает пробле-
в контексте прецедентного права — возможно, особенно в мы неопределенности в отношении идеи "разумный", подоб-
этом контексте — судейское усмотрение существует. При- ные проблемам, которые возникли бы при толковании той
чины для существования судейского усмотрения в преце- же нормы, будь она в статутном одеянии. Таким образом,
дентном праве большей частью и в их общем смысле те же, проблемы понимания слова разумный, когда оно появляет-
которые порождают усмотрение в статутном праве, а имен- ся в статуте, не слишком сильно отличаются от трудностей
но отсутствие ясности в правоположениях. Более того, эти в понимании той же самой идеи, когда она появляется в
причины подчас сильнее действуют в области прецедентно- прецедентном праве. В любом случае понимание идей не
го права, чем права статутного, и в результате можно ска- легче, а зачастую намного труднее, в силу того факта, что
зать, что в прецедентном праве судейское усмотрение дей- они сформулированы в тексте, который накладывает отпе-
ствует с большей силой. В любом случае в характере преце- чаток на их язык.
дентного права нет ничего, что бы или отрицало, или сужа- Прецедентное право сплошь, вдоль и поперек перепле-
ло усмотрение по сравнению со статутным правом. тено терминологией, выражающей принципы, политику и
стандарты811. Эти идеи образуют главную ось, вокруг которой
вращается общее право. Иногда прецедентное право по са-
Усмотрение в прецедентном праве: мой своей природе имеет трудноупотребимые правила, ус-
неопределенность терминов танавливающие фактические обстоятельства, к которым они
применяются, и оно использует их вместо терминологии
В статутном праве язык — это право. В прецедентном принципов, политики и стандартов. Так, например, судья
праве язык — это доказательство права. Право — это пра- общего права не может установить, что вождение автомо-
вило, возникающее из судебного решения. Вообще это пра- биля на определенной скорости запрещается. Он может, одна-
вило выражено словами, однако его нормативная сила не ко, констатировать, что запрещается неразумная езда83. Не-
выводится из слов81. Так, правило могло бы существовать, Редко потребность в законодательстве возникает именно из-
даже не будучи изложено словами. Так что проблема пре- за желания урегулировать определенный предмет скорее
цедента — это не просто сами слова, но также идеи, кото- правилами, устанавливающими совокупность фактов, к ко-
рые их создатель желает словами сообщить читателю. Зна-
«л p ' Summers — примечание 21.
"' См.: Fuller L. Anatomy of the Law. 1968. P. 92. L
M.. Hart and Sacks — примечание 26 гл. 1. P. 138.
ава 2. Материальные источники судейского усмотрения 105
Часть 1. Природа судейского усмотрения
104
праве такого исходного пункта не существует. Роль судьи
торым они применяются, чем принципами, делающими это
заключается в том, чтобы истолковать 85 судебное решение
невозможным.
и придать форму содержащемуся в нем правилу 80 . Он дол-
Поэтому то, что мы сказали в контексте статутного
жен извлечь правило из решения. Для этого требуется твор-
права о неопределенности языка, применимо в еще боль-
ческий подход. Правда, число возможностей не безгранич-
шей мере также к прецедентному праву. Здесь упор дела-
но. Однако в рамках установленных естественными ограни-
ется не на язык, а скорее на идею. Большая часть юриди-
чениями пределов ряд возможностей существует. Происхо-
ческой литературы, которую мы цитировали и анализиро-
вали по вопросу о неопределенности, заключенной в прин- дит это потому, что здесь нет ясного и обязывающего пра-
ципах, политике и стандартах, не проводит различий меж- вила в отношении способа, которым надо определять обязы-
А*
ду прецедентным правом и статутом, и все, что мы сказали вающее судебное решение 87 и не обязывающее мнение су-
там, применимо в еще большей мере здесь. дьи. В течение всей истории суда судьи отказывались свя-
Случается, что в процессе установления правила обще- зывать себе руки в этом вопросе"8, а законодательная власть
го права от судьи требуется сбалансировать конфликтую- большей частью не вмешивалась. Результатом явилось то,
щие принципы, политику и стандарты. Так, например, ког- что есть ряд методов нахождения ratio decidendi, и все они
да судья оценивает разумность поведения правительствен- в контексте системы легитимны. Из данного судебного ре-
ного органа, он должен уравновесить принадлежащую орга- шения, следовательно, можно иногда вывести ряд норм™.
ну свободу действий ради общего блага и личную свободу Другими словами, здесь есть судейское усмотрение в отно-
отдельного человека. Нередко суду приходится придавать шении самого существования судебной нормы.
вес различным ценностям, чтобы достичь необходимого ба- Здесь не только нет согласия относительно правил для
ланса. Все, что мы сказали о балансе и весе в области ста- установления нормативного содержания судебного решения,
тутного права, также применимо к прецедентному праву 8 4 . но даже в рамках контекста данной совокупности фактов
Поэтому при уравновешивании ценностей суд должен стре-
часто можно прийти к различным результатам. Все соглас-
миться к самому разумному решению, а если этот стандарт
оказался бесполезным, то суд должен принять решение,
Вообще термин тполковат?, употребляется применительно к статутной
которое ему представляется наилучшим. Его усмотрение норме, но не применительно к норме общего права. На мой взгляд, для
ограничено, однако в рамках ограничений, навязываемых этого нет основания. Толковать означает определять сферу применения
нормы. Процесс такого определения существует как в отношении статут-
правом, и после того, как они применены, у суда есть сво- ного правила, так и в отношении правила общего права. См.: Green —
бода действий. У него есть право усмотрения. примечание 42 гл. 1. Р. 11: "Толкование в этой связи означает, по-моему, в
основе своей точно то же в случае толкования прецедентов, что и в
случае толкования статутов. Между этими двумя вещами различие по-
Усмотрение в прецедентном праве: Ве
рхностное... Когда судья "толкует" прецедент, он раскрывает и форму-
неопределенность в нормативном строе лирует подлинное значение принципа в его отношении к частному набору
•"ежащих перед ним фактов. Подобным же образом, когда он толкует ста-
Т
У'Г, он раскрывает и формулирует значение статута в его отношении к
Ratio decidendi Рассматриваемым частным фактам". О "толковании" нормы общего права
см. также: Dworfcm — примечание 16 гл. 1. Р. 111.
В статутном праве у судьи есть общепризнанный исход- <˜м.: Goodhart. Determining the Ratio Decidendi of a Case // Yale L. J. 1930.
V? 40- P- 161; Stone. The Ratio of the Ratio Decidendi // Mod. L. Rev. 1959.
ный пункт для толкования — язык статута. В прецедентном У°- 22. P. 597.
*«P M - :Ll
Cross
R- Precedent in English Law. 3d ed. 1977.
Я4
Профессор Стоун показал важность "категорий иллюзорных отсылок" в :
°yd D. Introduction to Jurisprudence. 4 l h ed. 1979. P. 1119.
«9p
развитии общего права. См.: Stone J. The Province and Function of Law. <˜м.: Wasserstrom R. The Judicial Decision. 1961.
1950. P. 171; Stone — примечание 103 гл. 1. P. 235.
Часть 1. Природа судейского усмотрения
106 Глава 2. Материальные источники судейского усмотрения 107
ны, что фактические обстоятельства дела важны для уста- этими двумя полюсами находится широкая область судейс-
новления нормативного содержания судебного решения. Та- кого усмотрения.
кое содержание — это правило в границах фактов. Однако
число фактов бесконечно. Судья должен отличать "важные"
Различение нормативного содержания
факты от "неважных" фактов. Это различение не делается
судебного решения
на основе точных стандартов, и таким образом возможен
определенный судейский дрейф. Свобода группировать фак- Правило обязывающего прецедента возлагает обязан-
ты означает также свободу отбирать правила, вытекающие ность осуществлять регулирование на основе нормативного
из судебного решения. Конечно, эта свобода не полная. Есть
содержания определенных судебных решений. Однако в рам-
факты, которые каждый знающий юрист сочтет важными,
ках правила обязывающего прецедента принято, что каж-
и есть факты, которые каждый знающий юрист определит
дый суд вправе проводить различие между обязывающими
как неважные. Между этими двумя крайностями находится судебными решениями. Акт различения включает установ-
значительная сеть фактов, о которых нельзя с самого нача-
ление того, что нормативное содержание более раннего
ла сказать, важны они или нет. Это определяется судейским
судебного решения не применяется к данной совокупности
усмотрением.
фактов. Суд, проводя различение, не констатирует, что
Мы видим, таким образом, что судейское усмотрение,
более раннее судебное решение не имеет обязывающей силы
хотя и ограниченное, существует при определении норма-
вообще. Он просто устанавливает, что нормативное содер-
тивного содержания судебного решения. Как отмечал про-
жание более раннего дела ограничено определенной сетью
фессор Харт: "Любое честное описание использования пре-
фактов. Таким различением поэтому суд вносит изменение в
цедентов в английском праве должно дать место следую-
право, сужая нормативное содержание прецедента.
щим парам контрастирующих фактов. Во-первых, нет
Как нет твердых и четких правил, относящихся к опре-
единого метода определения правила, для которого данный
делению нормативного содержания прецедента, так нет так-
авторитетный прецедент был бы источником права. Не-
же твердых и четких правил, относящихся к способам раз-
смотря на это, в огромном большинстве разрешенных дел
личения. Здесь тоже есть простые и очевидные случаи, но
сомнений очень мало. Краткое резюме разрешенного дела
есть и пограничные случаи, в которых судейское усмотре-
обычно достаточно правильно. Во-вторых, не существует
ние решает, надо ли проводить различие и как это делать.
авторитетной или единственно правильной формулиров-
Различение не делается так, как кому вздумается. Есть пра-
ки любого правила, извлекаемого из дел. С другой стороны,
вила. Профессор Раз, например, отмечает, что различение
часто при переносе прецедента на рассматриваемое, позднее,
подчинено двум следующим условиям: "1) Измененное пра-
дело имеется полное общее согласие в том, что данная фор-
вило должно быть тем правилом, которое положено в осно-
мулировка адекватна" т.
ву прецедента, ограниченного дополнением дальнейших ус-
Таким образом, сообщество юристов может согласить-
ловий его применения; 2) Измененное правило должно быть
ся, что определенные суждения наверняка не образуют
таким, чтобы оно оправдывало порядок, установленный
нормативного содержания судебного решения и что другие
прецедентом"91. Однако эти условия не предписывают для
суждения наверняка такое содержание составляют. Между
каждого дела единственного различия. Нередко судья мо-
""См.: Hart — примечание 12 гл. 1. Р. 131. См.: Raz — примечание 12 гл. 1. Р. 131.
г пава 2. Материальные источники судейского усмотрения 109
Часть 1. Природа судейского усмотрения
108
кование это явно ошибочно. В этом случае на суде также
жет выбрать из ряда способов различения, которые в кон-
лежит обязанность отклониться от первого прецедента.
тексте его системы все законны. При этом положении дел
К этой категории принадлежит и другой случай: когда
судейское усмотрение существует.
первое решение выносилось, оно было законным, однако
после этого произошли изменения, из-за которых оно боль-
Отклонение от нормативного ше законным не является. Такие изменения могли иметь
содержания прецедента нормативный характер, как изменения в праве (статутном 'I
или общем праве). Тогда этот случай напоминает пример per
Ряд правовых систем, признающих систему обязываю- incuriam, однако оба примера не идентичны. Изменения
щего прецедента, разрешают отклонения от него. Самые могли также носить социальный характер в той мере, в ка-
выдающиеся примеры этого представляют собой такие пра- кой это относилось к формулированию общего права. Это
вовые системы, которые позволяют верховному суду откло- было признано как исключение из правила контролирую-
няться от его собственных прецедентов92. Таково право в щего прецедента, и мне кажется, что оно продолжается
Израиле, где "нормативное содержание решения Верхов- оставаться в контексте существующего порядка в том смыс-
ного суда обязывает любой суд, кроме Верховного суда" 93 . ле, что судья в деле обязан отклониться от более раннего
Относительно значения этого правила мнения разделились. судебного решения. Третья ситуация возникает, когда пер-
Я думаю, что правильная позиция требует проводить раз- вое судебное решение выбрало одну из ряда законных
личие между разными ситуациями. Во-первых, если пер- возможностей, — другими словами, судьи, выносившие пер-
воначальное судебное решение верно и приемлемо для суда, вое решение, столкнулись с использованием их усмотре-
он ему последует и вопрос об отклонении от прецедента не ния, — и эти возможности остаются законными и сегодня.
встанет. Во-вторых, если предыдущее судебное решение с Тогда суд может последовать первому решению (и тем са-
мым воспринять использование усмотрения первым судом),
несомненностью неправильное, следовать ему не надо. В этом
но может также сделать иной выбор и не последовать пер-
случае не нужно говорить о самообязывании или об ограни-
вому решению (и тем самым воспользоваться другой воз-
чениях прецедента. От судьи требуется, я полагаю, чтобы
можностью из числа тех, которые открыты для суда). Ре-
он отклонился от прецедента. В выражение "с несомненнос-
шая, последовать нормативному содержанию предыдущего
тью неправильное" я включаю все те случаи, в которых
решения или нет, суд должен взвесить тот факт, что пер-
имеется только одно законное решение по делу, но судья
вое решение существует и учесть тот ущерб, который бу-
в первоначальном деле не принял его и выбрал вместо это-
дет нанесен отклонением от прецедента общественным ожи-
го незаконное решение. Таков будет случай, если суд пол-
даниям и общественному доверию к судам. Суд должен сба-
ностью проигнорировал статут и вынес постановление воп-
лансировать этот вред и выгоду, которую принесет отклоне-
реки ему. В этом случае даже в рамках обязывающего пре-
ние от первого решения. Только если выгода перевешивает
цедента отклонение от него разрешается, поскольку перво- в
ред, есть место для отклонения от первого правила 94 .
начальное решение было принято per incuriam'. Однако,
Этот анализ показывает, что там, где суд не связан
по моему мнению, это же правило следует применять, и
предыдущим решением (своим собственным или другого
когда предыдущий суд цитирует и толкует статут, но тол-
См.: гл. 9; Sprecher. The Development of the Doctrine of Stare Decisis and
" 2 См.: Cross — примечание 87.
the Extent to which it Should Be Applied // A. B. A. J. 1945. № 31. P. 501;
м
См.: Разд. 20 (Ь) Основного закона "Правосудие".
•bchae/er. Precedent and Policy // U. Chi. L. Rev. 1966. JMy 3. P. 34.
По небрежности (лат.). — Прим. перев.
110 Часть 1. Природа судейского усмотрения 111
ва 2. Материальные источники судейского усмотрения
суда), он может иногда встретиться с дилеммой: связать себя Материальные источники усмотрения:
более ранним решением и проследовать по его пути или же отсутствие правовой нормы ("лакуна")
'
оторваться от него. Таким будет, например, случай, если в
более раннем решении суд произвел выбор из ряда закон- Постановка вопроса
ных возможностей, и та же самая свобода выбора (возмож-
Существует ли судейское усмотрение там, где нет пра-
но, с дополнительными или меньшими возможностями) про-
вовой нормы? Это трудный вопрос. Он поднимает фунда-
должает существовать. Судья должен выбрать из разнооб-
ментальные проблемы юриспруденции 90 , и он порождает
разных возможностей разумным образом. Иногда этого тре-
сложные проблемы в израильском праве. Чтобы исследовать
бования будет достаточно, чтобы указать на одно решение
этот вопрос, надо сначала определить его параметры. Как я
(такое, как оставление старого постановления). Однако в
показал, вопрос этот предполагает такое положение дел,
других случаях этот стандарт не будет достаточен для от-
при котором для разрешения отдельного конфликта не на-
рицания судейского усмотрения, поскольку каждая из воз-
ходится ни одной правовой нормы, и в данной ситуации зат-
можностей отвечает признаку разумности. Тогда у суда бу-
рагивается сфера судейского усмотрения. Что означает это
дет свобода выбора без того, чтобы право навязало ему обя-
предположение, поскольку речь идет об отсутствии статут-
занность действовать так или иначе, однако иным образом,
ной нормы и отсутствии нормы общего права?
чем исходя из обязанности выбрать то решение, которое
представляется суду наилучшим. Эта свобода выбора охва-
Когда отсутствует
тывает судейское усмотрение. Так при отклонении от преце-
статутная норма?
дента, которое суду разрешено, но от него не требуется,
может существовать судейское усмотрение.
Применительно к статутной норме это предположение
Это судейское усмотрение становится более широким, означает, что решение отдельного конфликта находится за
если в дополнение к основному вопросу об отклонении от пределами поля применения какой бы то ни было статутной
прецедента возникает также другой вопрос: должно откло- нормы. Для этого надо, конечно, проверить каждую статут-
нение иметь обратное действие или нет? Иногда такой вы- ную норму, поскольку данное дело может находиться вне
бор не встает перед судом, ибо, даже если суд отклоняется поля применения одной нормы, но в пределах поля приме-

<< Предыдущая

стр. 14
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>