<< Предыдущая

стр. 15
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

от прецедента, отклонение должно иметь обратную силу. нения другой нормы. Поэтому наше предположение требу-
Однако есть правовые системы, в которых право разреша- ет, чтобы конфликт находился вне поля применения всех
ет отклонение от прецедента или замену его только на бу- статутных норм. Этого предположения не существует, а
дущее. В других же правовых системах вопрос еще не воз- следовательно, существует статутная норма, регулирующая
никал и неясно, разрешает ли право замену прецедента на Данный случай, если: а) спор находится в области, регули-
будущее. Во всех этих ситуациях объем усмотрения стано- руемой "негативным образом" определенной статутной нор-
вится шире, потому что в дополнение к вопросу: "Откло- мой, или б) спор находится в области'судейского усмотре-
ния в контексте толкования статутных норм. В этих случаях
няться или придерживаться?" имеется также вопрос: "Если
с
отклоняться, то с какого времени?"95 УДЬя находит статутную норму, регулирующую конфликт,
115
См. гл.9. "См.: Raz — примечание 12 гл. 1. Р. 70, 180.
2. Материальные источники судейского усмотрения 113
112 Часть 1. Природа судейского усмотрен^ ва


^анавливает, что производитель не ответствен или что он
хотя усмотрение его требуется, чтобы определить сферу
абсолютно ответствен в других случаях. Подобным же обра-
применения этой нормы.
зом норма, устанавливающая, что при определенных усло-
В ситуации а) статутная норма найдена. Она устанавли-
виях причинитель вреда ответствен за "злонамеренное су-
вает определенное регулирование — предоставление права
дебное преследование", не содержит негативного регули-
или полномочия, или возложение обязательства, или при-
рования в отношении ответственности за деликт (например,
знание иммунитета — с учетом охватываемых им вопросов
при небрежности) в отсутствие этих специальных условий.
("позитивное регулирование"), и она устанавливает опреде-
Вышеупомянутые статутные нормы, установили определен-
ленное регулирование — отсутствие права или обязатель-
ное позитивное регулирование на случай наличия опреде-
ства либо отсутствие полномочия или иммунитета — с уче-
ленных условий, но не заняли никакой позиции в отноше-
том вопросов, не включенных в него ("негативное регули-
нии вопроса об ответственности в случае, когда эти условия
рование"). Отличие их состоит в том, что позитивное ре-
отсутствуют (то есть они не создали никакого негативного
гулирование находит выражение непосредственно в языке
регулирования). Иногда легко сказать, является отдельное
нормы, тогда как негативное регулирование либо выводит-
регулирование только позитивным или также и негатив-
ся из этого языка, либо происходит из чего-то, установлен-
ным. Иногда же ответ на этот вопрос затруднителен и вклю-
ного другими нормами. Так, например, нормы уголовного
чает судейское усмотрение. Но это судейское усмотрение
права устанавливают ответственность (позитивное регули-
относится к толкованию данной статутной нормы, которое
рование), если выполнены условия, предусмотренные в уго-
мы обсудили в другом месте. Оно не связано с вопросом,
ловных законах, и они устанавливают отсутствие ответствен-
которым мы занимаемся сейчас, а именно вопросом о су-
ности (негативное регулирование), если установленные уго-
дейском усмотрении в отсутствие статутной нормы.
ловными законами условия не выполнены. Это вытекает из
В ситуации б) — вопрос в рамках судейского усмотре-
комбинированной деятельности по толкованию специальных
ния при толковании статутной нормы — статутная норма
уголовных законов и применению общего принципа nullum
существует. Но поле применения этой нормы неясно. Здесь
crimen sine lege*. Любой случай, попадающий в пределы од-
есть несколько возможностей, и каждая из них законна. Судья
ного из этих установлений, будь то позитивное или нега-
должен определить, используя свое усмотрение, управляю-
тивное, находится под действием статутной нормы, и воп-
щий выбор. Это положение дел "покрывается" статутной
рос о судейском усмотрении в отсутствие статутной нормы
нормой, но содержание нормы определеяется путем исполь-
не возникает. Иногда, конечно, трудно узнать, устанавли-
зования судейского усмотрения. Например, израильский
вает норма только позитивное регулирование или она так-
Закон о контрактах (Общая часть) (1973) оговаривает, что
же создает и негативное регулирование. Некоторые статут-
контракт должен быть выполнен добросовестно, но понятие
ные нормы устанавливают позитивное регулирование для
Добросовестности туманно и не имеет четких границ. Неко-
определенных дел и не устанавливают никакого регулиро-
торые считают, что его значение субъективно ("нет злона-
вания — ни позитивного, ни негативного — для других дел.
меренности"), тогда как другие утверждают, что его зна-
Например, правило, оговаривающее, что производитель
мение объективно ("действовать честно"), а третьи говорят,
несет строгую ответственность в деликте за любой вред,
что оно имеет и субъективные, и объективные элементы.
причиненный употреблением дефектного продукта, не ус-
Судья, применяющий судейское усмотрение, решает,
Добросовестно ли выполнен контракт. Тем не менее вопрос
Нет преступления, не предусмотренного законом (лат.). — Прим. персе-
Часть 1. Природа судейского усмотрения г ява 2. Материальные источники судейского усмотрения
114 115

"разрешается" статутной нормой. Судейское усмотрение в есть первичное правило, и судья, используя свою власть
зрешать дело, придает ему его правильное значение. Но
отсутствие нормы неприменимо. Речь скорее идет о том,
что это — судейское усмотрение при истолковании суще- когда не существует статутной нормы и судья создает ее в
ствующей нормы. силу правила, имеющегося в праве, которым это регулиру- |
Отсюда следует, что вопрос, которым мы занимаем- ется, то здесь нет первичного правила, а суд, основываясь
ся, — судейское усмотрение в отсутствие статутной нор- на своей власти разрешать дело и изменять существующее \
мы — возникает только в спорах, находящихся вне поля право, создает его. Конечно, у этих двух ситуаций много \
применения данной статутной нормы. Верно, что во многих общего. В обоих случаях судья должен использовать усмот- '<
случаях поле применения нормы может быть неясным (то рение. Тем не менее между двумя сценариями есть важное
есть дело не является ни легким, ни средней трудности) и различие. В одном — первичная норма существует, хотя
судья может употребить усмотрение для установления его сфера ее неизвестна. В другом — предварительно создается
пределов (трудное дело) — будь то с учетом содержания несуществовавшая первичная норма.
регулирования (только позитивное или также и негативное) Критический вопрос, с нашей точки зрения, состоит в
или с других точек зрения (объективная или субъективная том, относится ли различие между этими двумя ситуация-
добросовестность), однако в конечном счете здесь есть ста- ми — толкованием существующей статутной нормы и созда-
тутная норма, в рамках которой спор будет разрешен. нием новой нормы — к проблеме судейского усмотрения.
Иногда есть в данной системе статутное правило, кото- Идентично ли судейское усмотрение при толковании ста-
рое устанавливает, как судья должен действовать в отсут- тутной нормы судейскому усмотрению при создании новой
ствие статутного правила. Можно, конечно, утверждать, что нормы на основе статутной нормы, управомочивающей су-
в таком случае статутный порядок разрешения дела суще- дью на это?
ствует на практике, а следовательно, вопрос о судейском
усмотрении в отсутствие статутной нормы не встает. Одна-
Когда отсутствует норма
ко надо проводить различие между делами, где есть ста-
прецедентного права?
тутное правило, чье поле применения неизвестно и может
быть определено только путем использования судейского
усмотрения, и делами, где не существует никакого статут- Мы уже ставили этот вопрос. Каково судейское усмот-
ного правила, а судейское усмотрение требуется для того, рение в отсутствие правовой нормы? Мы анализировали
чтобы установить само правило. Чтобы понять это разли- важность этого вопроса в связи со статутной нормой. Како-
чие, мы можем принять терминологию, разработанную про- во значение этого вопроса с позиции нормы прецедентного
фессором Хартом. Он различает "первичные правила" и "вто- права? Мне кажется, что с точки зрения нормы прецеден-
ричные правила". Первичные правила устанавливают осо- т
ного права "отсутствие правовой нормы" означает, что
бую совокупность норм, которые регулируют жизнь инди- юридический конфликт находится вне пределов "норматив-
вида в обществе. Вторичные правила устанавливают спосо- н
ого содержания" обязывающих прецедентов в этой право-
бы признавать (правила признания), изменять (правила из- вой системе. Если конфликт подлежит действию норматив-
менения) или разрешать дела (правила разрешения дел), н
°го содержания того или иного судебного прецедента,
применяемые в отношении первичного правила. Когда мы *ельзя говорить, что здесь нет правовой нормы, определя-
имеем дело с толкованием существующей статутной нормы, 10
Щей исход конфликта. С другой стороны, если нет приме-
116 2. Материальные источники судейского усмотрения 117
Часть 1. Природа судейского усмотрен^
- ' "˜˜ по
пределенио развивается согласно стандарту аналогии , хотя
нимого к делу прецедента, то возникает вопрос, которьш
-это не единственное правило, признаваемое общим пра-
мы занимаемся.
дом9'''' Представляется, что эта система, стремясь сохранить
Что если прецедентное право в данной правовой систе-
максимум гибкости, отказалась ограничить себя любыми
ме устанавливает в контексте прецедента метод разреше-
100
ния дел, у которых нет прецедента? Анализ, по моему фиксированными нормами . Так, в случае лакуны судье
мнению, здесь должен быть таким же, как мой анализ ста- разрешено использовать аналогию, но он также вправе вос-
тутной нормы. Следовательно, здесь нет существующего пра- пользоваться другими принципами, такими как справедли-
вила, и мы сталкиваемся с занимающим нас вопросом о • вость, разумность, здравый смысл, мораль и другие общие
судейском усмотрении при создании нового судейского пра- принципы, принятые в системе. Конечно, эти принципы мо-
вила. гут иногда вступать в конфликт между собой. Тогда судья
уравновешивает их, придавая соответствующий вес конку-
рирующим ценностям. Таким образом, мы видим, что, когда
Судейское усмотрение
в системе общего права возникает лакуна, судье дается
при создании новой нормы
"право широкого усмотрения.
Подобное право широкого усмотрения дается судье в
Существует ли судейское усмотрение при создании но-
области гражданского права. Швейцарское право, например,
вой нормы, когда в системе есть лакуна? Похоже, каждая
оговаривает 1 0 1 , что в случае лакуны судья должен воспол-
современная правовая система имеет нормы, относящиеся к
нить то, чего не хватает, как если бы он был законодателем.
заполнению лакун, и они несомненно предусматривают су-
В этом наверняка заключается наделение судьи правом ши-1
дейское усмотрение, хотя и ограниченное. Но объем этого
рокого усмотрения с возможно слабейшим нормативным ог-
усмотрения разнится от одной системы к другой. Каждая
раничением: от него требуется действовать, как если бы он
правовая система имеет свое собственное общенормативное
был законодателем. На практике это усмотрение, похоже,
направление в этом вопросе. Судейское усмотрение в систе-
находит лишь ограниченное употребление.
ме, в которой судья заполняет лакуну в качестве законода-
102
Австрийский закон устанавливает , что там, где про-
теля, имело бы проблему, возникшую до того, как оно ста-
блема не может быть разрешена посредством толкования
ло отличаться от судейского усмотрения в системе, в кото-
или аналогии, ее следует разрешать в соответствии с есте-
рой лакуны заполняются по аналогии с существующими за-
ственными принципами справедливости. Итальянский кодекс
/п
конами.
103
предусматривает , что там, где проблема не решается с
Что такое нормативная директива, в контексте кото-
помощью толкования или аналогии, решение должно быть
рой развивается (американское или британское) общее пра-
принято в соответствии с общими принципами правопоряд-
во? Похоже, что еще не выкристаллизовалась никакая чет-
кая норма (вторичное правило), которая разрешала бы суду -: Pur/се J. in Mirehouse v. Rennell (1832) 8 Bing. 490, 515.
обращаться к аналогиям из статутных норм517. В любом слу- ^-м.: Lord Habbury in Keighley, Maxstead and Co. v. Durant [1901]
;;;;<-• 240, 244.
чае, даже если практика неизвестна, она до крайности ог- „См.: Lucke — примечание 70 гл. 1. P. G7.
раничена. Что касается самого прецедентного права, оно <-м.: Разд. 1 (2) Закона об обязательстве 1907 года. См. также: vonOuerbec/c.
I Ir}e Observations on the Role of the Judge Under the Swiss Civil Code //
^•L. R ev . 1977 j^ 3? p G81
117
См.: Landis. Statutes and the Sources of Law // Harvard Legal Essay5-
.,,,; мм ; Разд. 7 Гражданского кодекса 1811 года.
-
1934. P. 213; Atiyah. Common Law and Statute Law // Mod. L. Rev. 1985-
" Разд. 12 Гражданского кодекса 1942 года.
№ 48. P. 1.
о. Материальные источники судейского усмотрения 119
Часть 1. Природа судейского усмотрения а

118
жаш,ем толковании судопроизводство следует вести со-
ка государства. Подобная директива обнаруживается в Мек- пе
гласно установленному в нем порядку. Прежде всего суд
сиканском кодексе 104 , который также отсылает (370-а) к об-
должен проверить, не решается ли вопрос статутной нор-
щим принципам права. мой. Затем он проверяет, нет ли в прецедентном праве отве-
та на вопрос. Только если суд не находит ответа в этих двух
Существует ли лакуна, когда есть норма, источниках, он обращается к "средствам аналогии", и если
относящаяся к заполнению "лакуны"? этим методом тоже разрешить вопрос не удается, "он ре-
шит этот вопрос в свете принципов свободы, правосудия,
Возможно утверждение, что в правовой системе, содер- справедливости и мира в традициях Израиля". Следователь-
жащей вторичное правило, которое определяет, как запол- но, обращаться к названным принципам наследия Израиля
нять созданный лакуной вакуум, лакун не существует. Ко- нельзя, если вопрос может быть разрешен по аналогии, как
нечно, в этой системе нет лакуны в вопросе о том, как сле- и нельзя искать аналогию, если правовой вопрос имеет от-
дует заполнять лакуны. Однако эта система имеет другие вет в статутном или прецедентном праве, равно как и нельзя
лакуны, требующие заполнения. Разумеется, со временем обращаться к прецедентному праву, если ответ на вопрос
определенное число пробелов будет восполнено, но одновре-
есть в статуте.
менно могут создаваться дополнительные пробелы. .Поэтому Это правило принадлежит к самым главным в израиль-
надо проводить различие между потенциалом правовой сис- ской системе. Оно предоставляет судье право широкого су-
темы по заполнению лакун и действительным восполнением дейского усмотрения. Как любое судейское усмотрение, это
пробелов судом. Пока суд не восполнил пробелы, мы гово- усмотрение ограничено. Сфера ограничений зависит, конеч-
рим, что в системе есть лакуны, даже если система имеет но, от толкования, даваемого положениям статута. Как и
нормативный потенциал, позволяющий ей их заполнять. любое другое статутное правило, это правило также дол-
жно быть истолковано. К сожалению, его неясность переве-
Судейское усмотрение в Израиле шивает его четкость, и много основополагающих вопросов
при заполнении лакуны: остаются без ясного ответа. Поэтому даже здесь нельзя обой-
Закон об основах права тись без применения судейского усмотрения.

Закон об основах права 1980 года отменил раздел 46 Ко-
ролевского приказа в Совете (1922) и установил вместо него
новый нормативный порядок. В декрете сказано следующее:
"Если суд видит правовой вопрос, требующий решения, и пе
нагнел ответа на него в статутной норме, в прецедентном
праве или средствами аналогии, он решит этот вопрос б
свете принципов свободы, правосудия, справедливости и мири
в традициях Израиля".
Это положение не ранжирует выраженным образом
нормативную систему, однако представляется, что при над˜
104
См.: Разд. 19 Мексиканского кодекса 1928 года.
3 формальные источники судейского усмотрения 121

^творчество есть дело прежде всего выборного полити-
В
еского органа, законодательной ветви власти. Главная, если
Ч
е единственная, задача законодательной ветви — это при-
нятие законов. Потребности общества ведут к тому, что ис-
Глава 3. Формальные источники судейского олнительная власть тоже творит право. Это вторичное за-
усмотрения конодательство. Но судья, разрешая дело, тоже втягивает-
ся в создание общих правовых норм. Судья тоже занят пра-
2
вотворчеством — судебным правотворчеством .
Судейское усмотрение и судейское Судебное правотворчество поэтому есть создание об-
правотворчество щих правовых норм судьей в процессе вынесения судебных

<< Предыдущая

стр. 15
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>