<< Предыдущая

стр. 16
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

решений. Судейское усмотрение — это полномочие и власть
Основная терминология выбирать и создавать. Судейское правотворчество есть ре-
зультат, достигаемый применением этого полномочия и вла-
сти. Лорд Диплок говорил: "Это вторая функция судебного
Судейское усмотрение согласно нашей дефиниции —
процесса,которой я занимаюсь,— решение о том,случилосъ
это данное судье полномочие выбирать из ряда возможнос-
ли на деле что-то, равносильное нарушению обязанности
тей, каждая из которых законна в контексте системы. При
человека по отношению к его соседу. Это должно повлечь за
толковании статутного правила это полномочие означает осу-
собой обращение к законодательству, поскольку есть мес-
ществление одной из разнообразных возможностей, заклю-
то для спора о том, в чем сос7пояла обязанность человека в
ченных в языке статута. При толковании прецедентного права
отношении его соседа. В большинстве дел это бесспорно.
это полномочие означает определение ratio decidendi дела.
Поскольку установлено, что в действительности произош-
При отклонении от существующего правила общего права
ло, нечего спорить о правовых последствиях этого; соот-
это полномочие используется для замены существующего
ветствующее правило поведения очевидно. Но существуют
правила другим правилом. Там, где нет предшествующей
также дела, и в значительно большем числе, чем можно было
правовой нормы, значение этого полномочия заключается в
бы ожидать, где есть место для спора о том, каково в дей-
восполнении пробела путем создания новой нормы. Во всех
ствительности правило поведения. Так обстоит дело с
этих ситуациях новая нормативная реальность создается
правилами, установленными Актом о Парламенте, равно как
путем использования скрытого полномочия осуществлять
и с теми, которые развились в рамках общего права"3.
судейское усмотрение. В силу принципа обязывающего пре-
Разумеется, имеются существенные различия между
цедента эта новая нормативная реальность приобретает об-
судебным правотворчеством и другими формами правотвор-
щий характер. чества. Так, например, судебное правотворчество всегда есть ц
"Правотворчество" — это создание общих правовых
побочный продукт акта правосудия. Оно не самостоятельно. |
норм. Как говорил профессор Ханс Клингхоффер, "созда-
Верно, что все три ветви власти участвуют в правотворче-
ние общих норм есть правотворчество в функциональном
стве, но они творят право различными способами, и поэто-
смысле независимо от того, каким органом создается общая
норма" 1 . В современном демократическом государств' пра- Г
СмГв^Ж. Judicial Legislation // Mishpatim. 1983. № 13. P. 25. .'•:'?
1
Diplock K. The Courts As Legislators (Holdsworth Club, Presidential ;
Addresses). 1965. P. 5. if
1
См.: Klinghoffer H. Administrative Law. 1957. P. 7.
122 Часть 1. Природа судейского усмотрения Глава З. Формальные источники судейского усмотрения 123
4
му их правотворчество различно по самой своей природе . егпся общим образом. Оно говорит не только отдельной
Однако этого различия недостаточно для того, чтобы сте- стороне в процессе, но всем, кому судебное решение стано-
реть сходство или устранить реальность того, что судья в вится известным: "Если кто-либо в будущем сделает
связи с разрешением конфликтов также включается в пра- гпо-то здесь определенное, то наступят определенные здесь
ч
вотворчество. последствия". Таким подразумеваемым содержанием каж-
дого судебного решения Суд осуществляет судебную функ-
6
цию — законодательную власть" .
Усмотрение, правотворчество и принцип Тот факт, что Верховный суд не связан своими соб-
обязывающего прецедентна ственными прецедентами, к этому не относится. Что каса-
ется законодательного характера акта правосудия, доста-
точно того, что общество связано прецедентами верховно-
Я определил судебное правотворчество как создание го суда. Подобным же образом тот факт, что законодатель
общих правовых норм судьей посредством вынесения судеб- может изменить судебное решение собственным актом за-
ного решения. Когда судебная ветвь власти создает индиви- конодательства, не уменьшает законодательного характера
дуальную правовую норму, то есть норму, обязывающую судебного решения.
только стороны в деле, она участвует не в судебном право- Эта связь между судебным правотворчеством и обязы-
творчестве, а просто в отправлении правосудия. Согласно вающим прецедентом может удивлять из-за обычного пред-
этому аналитическому подходу есть прямая связь между ставления о том, что ограничения судебной власти до изве-
судебным правотворчеством и принципом обязывающего стной степени ставят пределы судебному правотворчеству.
прецедента. Эта связь означает, что только в тех делах, где Однако это придает авторитет законодательства ограничен-
решение суда имеет статус обязывающего прецедента, су- ному судебному правотворчеству, которое признается.
ществует судебное правотворчество 5 . Если прецедент обя- Несмотря на формальную связь между функциональной
зывающий, то содержащееся в судебном решении правило концепцией судебного правотворчества и принципом обязы-
обязывает не только стороны в конфликте, но и все обще- вающего прецедента, нельзя игнорировать социально-пра-
ство. Творчество суда по отправлению правосудия приобре- вовую реальность, которая также придает значительный вес
тает тем самым общее действие. Отсюда следует подтверж- постановлениям суда, содержание которых не является об-
дение судебного правила в качестве законодательного акта щеобязательным. Естественно, это точка зрения тех, кто,
в его функциональном смысле. Как констатировал лорд Дип- как Холмс 7 , считает, что право — это только предсказа-
лок: "Однако подразумевается, что любое судебное решение, ние решений судов. Согласно этому подходу судебное по-
вынесенное не под пальмовым деревом, а в Суде, связанном становление, о котором можно предсказать с высокой сте-
правилами прецедента, обращается к будущему и обраща- пенью вероятности, что ему будут следовать, есть само
право, даже если оно не имеет силы обязывающего преце-
4
См.: Dickson.The Judiciary — Law Interpreters or Law Makers? // Manitoba
дента. Но даже те, кто, как я, не разделяет точки зрения
L. J. 1982 № 1. P. 5, 12: "Судебная власть и законодательная власть обе
творят право, но это не один и тот же вид права и создается не для Холмса, не могут игнорировать с позиции социальной дина-
одних и тех же целей".
:>
См.: Кг indie. The Law Making Process // Manitoba L. J. 1967. № 2. P.l6?i
Miller. The Law-Creative Role of Appellate Courts in the Commonwealth // 7 0wМ ; Diplock — примечание 3. Р. 3.
Int'l & Сотр. L. Q. 1978. № 27. P. 85. ••' Holmes — примечание 17 гл. 1. Р. 461.
Часть 1. Природа судейского усмотрения Глава 3. Формальные источники судейского усмотрения
124 125

мики место судебных постановлений, которым общество случае мы стремимся узнать, какова норма (что такое
следует на практике, но которые, однако, не обязательны небрежность?). В последнем случае мы хотим узнать, как
формально, таких как высказывания Верховного суда или применить норму к данной совокупности фактов (является
решения окружных либо магистратских судов. Как сказал ли вождение автомобиля на определенной скорости в опре-
профессор Тедески: "Даже когда решение не представляет деленное время небрежным поведением?). Тогда судейское
собой обязывающего прецедента, для нашего мира обычно, усмотрение в отношении применения нормы по самой своей
что оно порождает определенные ожидания того, что ему природе не может образовать прецедент для других дел. Оно
последуют в будущем. Дело обстоит таким образом осо- представляет собой только решение по отдельному делу.
бенно в тех правовых системах, в которых есть правила, Отсюда следует, что судейское усмотрение, объект которо-
предназначенные гарантировать единообразие в прецеден- го — это применение данной нормы к данной совокупности
тном праве, так что нельзя сказать, что судебное решение фактов, не образует судебного правотворчества. Однако,
исчерпано тем лишь, что относится к сторонам по делу, чтобы вынести отдельное решение, судья должен устано-
что это все и что любой чужак, принимающий во внимание вить (сознательно или подсознательно) пределы нормы. Это
ratio decidendi данного судебного постановления, напомина- установление, в той мере, в какой оно содержит судейское
ет соглядатая, который подслушивает сквозь стену разго- усмотрение, образует правотворчество: оно имеет общий
вор, не предназначенный для его ушей"8. характер и в силу принципа обязывающего прецедента оно
Таким образом, говоря о прецедентном праве, даже если становится актом правотворчества. Так мы видим, что из
оно не носит обязывающего характера, мы имеем в виду не трех объектов судейского усмотрения (факты, применение
только стороны в деле, но и то, что все его постановления нормы и сама норма) только третий — сила самой нормы —
образуют законодательство, хотя и не в формальном смыс- служит основой для судебного правотворчества.
ле. Более того, что касается низших судов, то без их дея-
тельности самый высокий суд не был бы в состоянии долж-
ным образом выполнять свою функцию. Установление фак- Судебное правотворчество в отсутствие
тической основы, выдвижение разнообразных правовых ва- судейского усмотрения
риантов и представление их для вынесения решения самым
высоким судом — важные задачи в развитии судебного
правотворчества. Связь между судейским усмотрением и судебным пра-
вотворчеством не неизбежна. С одной стороны, судейское
усмотрение может иметь место без судебного правотворче-
Судейское усмотрение при применении норм ства. Это ситуация, в которой осуществление судейского
и судебное правотворчество Усмотрения не создает общего правила. С другой стороны,
судебное правотворчество может существовать в отсутствие
судейского усмотрения. Такова ситуация, когда судья со-
Объектом судейского усмотрения может быть сама нор- здает общую правовую норму, не имея никакой другой от-
ма или применение нормы к отдельному конфликту. В пер- крытой для него законной возможности. При толковании ста-
тута эта ситуация возникает, когда судья дает норме толь-
в
См.: Tedeschi G. — примечание 27 гл. 1. Р. 30. Ко
одно возможное толкование. В прецедентном праве су-
Часть 1. Природа судейского усмотрения Глава 3. Формальные источники судейского усмотрения 127
126

дебное правотворчество в отсутствие судейского усмотре- в какой они включают судебное правотворчество, то есть
обтую норму в силу прецедента, они делают это через су-
ния имеет место, когда суд повторяет законно установлен-
ное правило или когда он отклоняется от явно ошибочного дейское усмотрение. Правовое поле не единообразно. В нем
постановления. Если нет правовой нормы, такая ситуация есть горы и равнины, и тот, кто движется по нему, должен
наблюдается в случае, когда имеется только одно законное разбираться в его тропах. Говоря словами судьи Зуссмэна:
решение для заполнения лакуны. Во всех этих случаях су- "Образ судьи в глазах Монтескье — это образ лица, облада-
ющего в высшей степени способностью находить свой путь
дебное правотворчество происходит без наличия у судьи
права на судейское усмотрение. среди троп, скрытых в чащобах законодательства, однако
Действительно, большинство актов судебного правотвор- представления Монтескье пронизаны общепринятым заб-
чества не включает никакого судейского усмотрения. Суще- луждением, что такие тропы всегда существуют и все ваши
ствует только один законный вариант без возможности вы- способности сводятся только к их обнаружению. Монтес-
бора из различных ситуаций. Во многих случаях описание кье не понимал, что иногда тропы в законодательстве не
проторены вообще и сам судья, должен их торить"10.
Монтескье, рассматривавшего судью как рот, повторяющий
язык закона, верно. Во многих ситуациях правильна так на- Дела, в которых нет судейского усмотрения, даже если
зываемая теория фонографа, согласно которой" судья по- там есть сопоставление и взвешивание в ментальном смыс-
вторяет слова, с которыми к нему обращается статут. Сход- ле, находятся за пределами этой книги, так же как и дела,
ным образом во многих случаях судья повторяет норматив- в которых нет судебного правотворчества, даже если они
ное содержание законно вынесенного судебного решения и включают разрешение конфликта средствами отдельного
совсем его не обновляет. Декларативная теория, согласно акта. Эта книга занимается судебным правотворчеством, ко-
которой судья не создает нового права, но просто провозг- торое следует за применением судейского усмотрения. При-
лашает существующее право, для этого типа дел безупреч- чина такого самоограничения заключается в том, что в этом
на. Трудности начинаются тогда, когда не удается провести типе дел возникают трудные проблемы, касающиеся мате-
необходимые различия и считают, что то, что верно в боль- риальной легитимности акта законодательства, статуса су-
шинстве случаев, верно во всех случаях, то есть если в дей в демократическом обществе и отношения между судеб-
большинстве случаев судебное правотворчество осуществ- ным правотворчеством и разделением властей.
ляется без судейского усмотрения, то это показатель того,
что судебное правотворчество осуществляется без судейс-
кого усмотрения в каждом случае. Это не так. Нужно про- Формальные источники судейского усмотрения
водить тщательное различие между легкими делами и де- и судебное правотворчество
лами средней трудности, с одной стороны, и трудными де-
лами, — с другой. В делах первых двух типов нет судейско- Постановка проблемы
го усмотрения, и в той мере, в какой они включают судеб-
ное правотворчество, то есть общую норму в силу преце-
Что является источником судейского усмотрения и су-
дента, они делают это без судейского усмотрения. В труд-
дебного правотворчества, которое движется по его следам?
ных делах, однако, есть судейское усмотрение, и в той мере,
9
См.: Sussman — примечание 44 гл. 1. P. 213.
Cohen M.R. Law and the Social Order. 1933. № 112. P. 113.
а 3. Формальные источники судейского усмотрения 129
128 Часть 1. Природа судейского усмотрения

"йти в Законе об основах права, который предоставляет
У этого вопроса несколько аспектов. В настоящем контексте
ье полномочие создавать новые правила "средствами
вопрос встает в его формальном аспекте: что является пра-
С
огии" или, если это оказывается невозможно, творить
вовой основой для власти и полномочия судьи выбирать из нал
равила "в свете принципов свободы, правосудия, справед-
ряда возможностей и тем самым совершать акт установле-
пивости и мира в традициях Израиля". Подобные правила
ния правовой нормы или установления пределов ее приме-
существуют во многих правовых системах. Вообще же, ста-
нения? Это исследование крайне важно, поскольку судеб-
туты редко дают суду выраженным образом власть уста-
ная ветвь, как и другие ветви власти, должна в своей дея-
навливать норму или пределы ее применения. Это обычно
тельности опираться на право. У судебной ветви власти нет
оставляется на долю юриспруденции или самого прецедент-
ничего, кроме того, что ей дает право. Это формальный
принцип господства права. Судебное правотворчество раз- ного права.
решается, только если оно признается правом и только в
той мере, в какой это признается правом. Отсюда следует,
что власть для осуществления судебного правотворчества и Формальные источники:
пределы его должны опираться на право. Это принцип фор- в отсутствие выраженного правила
мальной легитимности. Он применяется к деятельности лю-
бого органа власти, особенно к деятельности судебной вет-
ви, потому что она проверяет, действуют ли остальные орга- Естественная или делегированная власть. Во второй
ны в рамках права. Тот, кто исследует и проверяет, закон- правовой ситуации нет выраженного правила, дающего су-
но ли действуют другие, должен прежде всего добиваться, дье власть осуществлять судейское усмотрение при уста-
чтобы его собственная деятельность была законной. новлении правовой нормы или пределов ее применения. Что
В вопросе о формальной власти судьи осуществлять служит источником его власти делать это при таком поло-
судейское усмотрение и создавать право посредством от- жении вещей? Ответ заключается в том, что власть эта не-
правления правосудия надо проводить различие между двумя посредственно выводится из потребности разрешить конф-
правовыми ситуациями: одной, в которой существует выра- ликт. Чтобы урегулировать конфликт, суд должен устано-
женное правило, наделяющее судью правом усмотрения при вить факты и применить к этим фактам правовую норму.
установлении правовой нормы или пределов ее применения, Чтобы сделать это, он должен сначала установить, что пред-
и другой, в которой такого правила не существует. ставляет собой эта правовая норма, и каковы пределы ее
применения. Судья не может разрешить дело, пока не бу-
дет иметь перед собой правовую норму, в соответствии с
которой дело будет разрешаться. Власть разрешать спор
Формальные источники:
влечет как естественный результат власть устанавливать
выраженное правило
правовую норму, в соответствии с которой дело будет раз-
решаться, и пределы ее применения. Это установление про-
изводится для сторон, однако из-за принципа обязывающе-
В первой ситуации статутная норма выраженным обра-

прецедента ему придается общая нормативная сила в де-
зом оговаривает, что у судьи есть право усмотрения в отно-
ла
х, в которых оно применяется. Решение становится актом
шении установления правовой нормы или пределов ее при-
п
менения. Пример такого выраженного управомочия можно равотворчества.
Глава 3- Формальные источники судейского усмотрения 131
Часть 1. Природа судейского усмотрения
130
оими действиями решать для себя, осознавая это или нет,
Конечно, там, где право содержит только одну закон- св
в соответствии с какой нормой действовать и какова сфера
ную возможность, судья должен применить право в соот-
применения. Мы живем в нормативном мире. Каждый из
ветствии с этой возможностью. Он не властен использовать ее
с во все времена действует на основе правовых норм и
судейское усмотрение в легких делах или делах средней на
таким образом должен — опять же сознавая это или нет —
трудности. Однако там, где право содержит ряд законных
устанавливать для себя норму и ее сферу действия. Это осо-
вариантов, нет альтернативы выбору, сознательному или
бенно важно, когда речь идет об органах власти. Эти органы
подсознательному, среди различных возможностей. Это труд-
имеют только те полномочия, которые им предоставлены
ное дело, которое управомочивает на осуществление су-
правом. Каждое их действие должно поэтому опираться на
дейского усмотрения. Судья не может разрешить дело, не
право. Значит, только естественно, если они, прежде чем
отобрав законную, обязывающую норму.
действовать и в качестве предварительного условия своих
С учетом статутной нормы к тому же выводу можно
действий, займут позицию в отношении применимого к ним
прийти также следующим образом. "Каждая законодатель-

<< Предыдущая

стр. 16
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>