<< Предыдущая

стр. 17
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

права и пределов его применения. Законодательный орган,
ная норма как естественное и самоочевидное явление со-
прежде чем законодательствовать, должен занять позицию
держит наделение суда толковательной властью"". Отсюда
в отношении нормы, записанной в конституции, согласно
следует, что даже если выраженное управомочие на ис-
которой он действует и от которой ему запрещено откло-
пользование судейского усмотрения отсутствует, молчали-
няться. Требуется также занять позицию в отношении норм,
вое управомочие присутствует всегда 12 . Судья не может су-
установленных другими статутами, которые нельзя нару-
дить на основе статутной нормы, не толкуя eei:i. "Примене-
шать. Подобным же образом исполнительная ветвь власти,
ние права часто, а на практике всегда, включает занятие
чьи акты являются подзаконными, должна — сознательно
позиции в отношении его сущности и содержания" 1 4 . Кто бы
или нет — установить для себя до осуществления своих за-
ни издал данную норму, он тем самым молчаливо управомо-
чил судью на ее толкование 1 5 и установление сферы ее при- конодательных, исполнительных или судебных полномочий
норму, в соответствии с которой она действует, и пределы
менения. Кто бы ни управомочил судью разрешать конф-
применения этой нормы. То же верно и для судебной влас-
ликты, он молчаливо управомочил его устанавливать нор-
ти. Каждый судья во введении к своему решению по конф-
му, в соответствии с которой следует разрешить дело, и
ликту должен установить правовую норму и сферу ее при-
сферу ее применения. Принятие статута есть наделение
менения.
судьи правом на усмотрение по его толкованию.
Уникальность власти судьи. Каждое лицо должно со-
Потребность установить норму или пределы ее приме-
знательно или иначе определять для себя правовую норму,
нения как существенное условие акта не является уникаль-
в соответствии с которой оно действует, и сферу ее приме-
ной для судебной ветви власти. Любое лицо или орган, дей-
нения. Как же тогда отличить судью от любого другого лица?
ствующие на основе правовой нормы, должны в связи со
Ответ заключается в том, что каждое лицо определяет пра-
вовую норму для себя и для тех, кто хочет или обязан при-
"См.: Н.С. v.3/85. Kach v. The Speaker of the Knesset, 39 P.D.(3) 141.
12
См.: Calabresi — примечание 11 гл. 1. P. 92. нять его определение. Поскольку никто ему не противится,
п
См.: Fz'ss — примечание 37 гл. 1.
№и действуют в соответствии с этим определением. Однако
н
См.: Н.С. 306/81. Sharon v. The Parliamentary Committee. P.D.(4) № 35. P-
118, 141 (Shamgar, J.)- Сл
учается, что решение одного лица вступает в конфликт с
15
См.: Curtis. A Better Theory of Legal Interpretation // Vand. L. Rev. l9t>0-
Решением еще кого-то. Например, гражданин полагает, что
№ 3. P. 407, 424.
Часть 1. Природа судейского усмотрения Глава 3. Формальные источники судейского усмотрения 133
132
в силу определенной правовой нормы он пользуется правом й ветви дается генеральному прокурору, и его толкова-
или иммунитетом. Правительство же полагает, что та же ние обязывает ее изнутри. Если же вопрос толкования вста-
правовая норма не наделяет его ни правом, ни иммуните- ,27тг в суде и у суда есть полномочие толковать, то именно
том. Таким образом создается конфликт, который суд при- о толкование обязывает стороны, а если толкование осу-
ег
зван разрешить. Суд применяет свое усмотрение, разрешая ществляется Верховным судом, то оно обязывает все.
спор между позициями различных сторон. Как только он общество (в силу принципа обязывающего прецедента: раз-
этот спор разрешил, его решение и только его решение дел 20 (Ъ) Основного закона "Правосудие")"17.
является обязывающим. Отсюда следует, что усмотрение Формальный подход к источнику власти (естественной
судьи при установлении правовой нормы или области ее или подразумеваемой) судьи осуществлять судейское усмот-
применения отличается от усмотрения других тем, что ус- рение имеет свою опору в концепции современной демокра-
мотрение судьи обязывает их, тогда как их усмотрение не тии. В центре ее находится принцип господства права. Каж-
обязывает судью. Другими словами, потребность в разреше- дое лицо и каждый частный или публичный орган являются
нии дела включает в качестве естественного и ожидаемого субъектами права. Когда возникает конфликт в отношении
итога потребность в установлении правовой нормы и сферы содержания права, власть разрешать его передается в руки
ее применения. Это решение обязывает стороны, кем бы
судебной ветви. Таков принцип разделения властей, кото-
они ни были. Как отмечал судья Меир Шамгар: "Каждый
рый дает судебной ветви и только ей власть разрешать спор.
орган власти призван в назначенное время толковать зако-
В принятии этого решения судебная власть независима и не
нодательство, так как применение статутного права час-
получает ни от какого лица или органа инструкций о том,
то, а в теории — всегда, охватывает занятие позиции в
как ей следует истолковать право. Она должна решать сама
отношении его сущности и содержания. Но окончательное.,
и несет ответственность за свое решение. Конечно, во мно-
решающее, определяющее истолкование, относящееся к ста-
гих ситуациях в этом вопросе нет усмотрения. Существует
туту, его действию в любое данное время, находится в ру-
только одна законная возможность. Но в других ситуациях
ках суда, а что касается дел, представленных на рассмот-
само право создает ситуацию усмотрения. Судья должен
рение в рамках правовой системы, то это находится в ру-
выбрать из ряда законных возможностей. Полномочие выби-
ках Верховного суда"10.
рать находится в руках судьи, и в этом выборе нет у него
Через принцип обязывающего прецедента это опреде-
нет иного руководителя, чем право. Исполнительная власть 1 * 1
ление обретает общее нормативное действие и становится
» законодательная власть 19 не могут давать ему инструкции
актом судебного правотворчества в функциональном смыс-
о том, как применять его 'усмотрение при толковании ста-
ле. Я рассматривал это в другом месте следующим образом:
тута. В другом месте я говорил об этом: "В отношениях
"Следовательно, каждый орган власти, а в данном случае
между судебной и исполнительной ветвями власти, как и в
также каждый индивид, втянут в толкование статута,
отношениях между судебной и законодательной ветвями
чтобы руководствоваться им в своих шагах. На практике
власти, приниип заключается в том, что, каким бы ни было
бывает, что власть определенного органа осуществлять
толкование попадает в руки того или иного бюрократа.
Так, например, власть толковать право для исполнитель-
См.: Н.С. 73/85 — примечание 11. Р. 152.

,., S;M.: United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974).
^M.. Powell v. McCormack, 395 U.S. 486 (1969).
10
См. примечание 14.
Часть 1. Природа судейского усмотрения
134 Глава 3. Формальные источники судейского усмотрения 135
толкование, данное другими властями, обязывающее толко- ру. Однако отрицание юрисдикции суда — тоже редкий слу-
20
вание дается судом" . чай. Следовательно, там, где законодательная власть не
Такой же принцип принят просвещенными демократи- удовлетворена тем, как суд осуществил свое право усмот-
ческими государствами. Так, например, Верховный суд Со- рения, ее преимущественный инструмент заключается в
единенных Штатов заявил в деле Пауэлл против Маккорма- изменении общей нормы, возникающей из прецедентного
ка: "Наша система правления требует,, чтобы федераль- права.
ные суды иногда толковали Конституцию вразрез толко-
ванию, даваемому этому документу другой ветвью власти.
Мнимый конфликт, который может быть создан таким
Пределы судебного правотворчества —
судебным решением, не может служить оправданием для
"зона формальной законности"
судов, избегающих своей конституционной ответственно-
сти. ... Ответственность настоящего Суда заключается
в том, чтобы давать Конституции окончательное толко- Пределы судебного правотворчества — это функция
вание"21. пределов судейского усмотрения. Как мы видели, судейское
"Эти слова не уникальны для правовой системы, кото- усмотрение ограничено, оно никогда не бывает абсолютным.
рая имеет формальную конституцию и которая признает су- Поэтому судебное правотворчество также ограничено. Аб-
дебную проверку конституционности законодательства. Эти солютного судебного правотворчества не существует. Не
слова суть фундаментальная истина в каждой правовой сис- каждый вариант, который судья предпочел бы, возможен;
теме, в которой существует независимая судебная ветвь вла- не каждое соображение позволительно. Когда усмотрение
22
сти" . охватывает толкование статута, сам статут ограничивает
Это не препятствует законодательной власти, если она сферу судебного правотворчества. К этому типу правотвор-
не связана конституционным положением, законным обра- чества применимы слова судьи Холмса: "Я без колебания
зом изменить эти фундаментальные истины. Соответствен- признаю, что судьи законодательствуют и должны это де-
но законодательная власть может объявить в статуте, что лать, но их законодательство может быть только заполня-
власть толковать статут определенным образом вверяется ющим пробелы; они находятся в границах между молеку-
не суду, разрешающему конфликт, а, напротив, несудеб- лярным и клеточным уровнями" 23 . Судья Моте Ландау тоже
ному органу, чье толкование обязательно для суда. Но пра- обсуждал этот принцип: "Даже после такого законодатель-
вила, подобные этому, встречаются редко. Вообще они свя- ства суды возвращаются и.вновь плетут паутину своего тол-
заны с отрицанием юрисдикции суда в отношении существен- кования вокруг разделов статута или внутри щели в нем
ных обстоятельств дела. Действительно, иногда более удоб- (заполняя пробелы), как сказано в известной фразе судьи
но отказаться от власти суда рассматривать и разрешать Холмса" 24 . Сам материал — статутный, только его приспо-
дело, чем лишать суд его естественной власти толковать собление — судебное. Ноты — статутные, тблько исполне-
статут, на основании которого он выносит решение по спо- "ие музыки — судебное25. Правовые блоки, если использо-
* Southern Pacific Co. v. Jensen, 244 U.S. 205, 221 (1917).
211
См.: Н.С. 73/85 — примечание 11. Р. 152. ,.^-м.: Landau — примечание 17 гл. 1. P. 297.
21
См.: Powell v. McCormack — примечание 19. P. 549. <-м.: Frank. Words and Music: Some Remarks on Statutory Interpretation //
22
См.: Н.С. 73/85 — примечание 11. Р. 153. ^°lum. L. Rev. 1947. № 47. P. 1259.
Часть 1. Природа судейского усмотрения Глава 3. Формальные источники судейского усмотрения
136 137

вать образное выражение судьи Ландау20, — статутные, а рения. Судебное правотворчество возможно только в гра-
перестройка их — судебная. Слова статута, с одной сторо- ницах этой зоны.
ны, и замысел законодателя, с другой, определяют границы
судебного правотворчества. Когда судья заполняет лакуну в
праве, пределы его судебного правотворчества — это рам- Судейское правотворчество и правотворчество
ки бреши, созданной в праве. Эта брешь не является нео- первичного законодателя
пределенной. Это брешь в рамках данной нормативной струк-
туры, "закрытая брешь"27. Отсюда следует, что судебное
правотворчество, которое ее заполняет, есть также "зак- Необходимо повторять и подчеркивать, что, хотя судья
рытое правотворчество". Судья Кардозо говорил об этом, вовлечен в правотворчество, его правотворчество отличает-
отмечая: "Если вы спрашиваете, как ему (судье. — Прим. ся от того, каким занимается законодательная ветвь. В от-
перев.) узнать, когда один интерес перевешивает другой^ сутствие конституции законодательная власть может зако-
могу только ответить, что он должен получить свою ин- нодательствовать сколько хочет и как хочет. Судья никогда
формацию просто так, как ее получает законодатель, — из этого не может. Более того, институциональные характе-
опыта, изучения, размышления, короче, из самой жизни. Здесь ристики законодательной власти и судьи, влияющие на со-
действительно находится точка сопршсосновени.я между держание законодательства, различны. Судья законодатель-
работой законодателя и его работой. Выбор методов, оцен- ствует лишь в связи с вынесением судебного решения и толь-
ка ценностей должны в конечном счете руководствоваться ко в его целях. Его правотворчество несамостоятельно.
соображенилжи в пользу как одного, так и другого. В дей- В отличие от этого у законодателя правотворчество —
ствительности каждый законодательствует в рамках своей главная функция, не имеющая себе равных. Судья Брайан
компетенции. Пределы для судьи, без сомнения, более узкие. Диксон сказал в этой связи: "Судебная власть и законода-
Он законодательствует только в брешах. Он заполняет тельная власть обе творят право, но это не один и тот же
открытые пространства в праве >j ? . к
вид права и цели его не одни и те же. Первичная функция
Подобные, если не идентичные, ограничения применя- судьи — разрешать поступившие дела, trancher le litige —
ются к судейскому усмотрению и к судебному правотворче- разрубать спор"29. Следовательно, судебное правотворчество
ству в прецедентном праве. Принципы, политика и стандар- имеет особые характеристики, отделяющие его от право-
ты — все они создают судейское усмотрение, однако они творчества первичного правотворца.
его также и ограничивают, а вместе с ним и судебное пра-
вотворчество. Следовательно, судейское усмотрение очер-
чивает зону — зону формальной законности. Каждый вари- Судебное правотворчество и правотворчество
ант в рамках этой зоны законен и является предметом су- вторичного законодателя
дейского усмотрения, тогда как каждый вариант вне этой
зоны незаконен и не является предметом судейского усмот-
Есть определенное сходство между судебным правотвор-
20
См.: Landau — примечание 17 гл. 1. Р. 292. чеством и вторичным законодательством исполнительной
27
См.: Tammelo. On the Logical Openness of Legal Order // Am. J. Comp-
Law. 1959. № 8. P. 187. Cly
i.: Dickson — примечание 4. Р. 5.

См.: Cardozo — примечание 67 гл. 1. P. 113.
Часть 1. Природа судейского усмотрени? Глава 3. Формальные источники судейского усмотрения 139
138
ветви власти. Судья Зуссмэн обратился к этому, сказав: "Су- рчество, проистекающее из толкования статута, имеет в
твО
иерархии нормативной системы то же положение, что и
дья, который решает согласно своему толкованию, есть не
са м статут, и только изменение статута или самого судеб-
кто иной, как вторичный законодатель с сокращенными пол-
ного правила может это изменить. Лорд Диплок сказал об
номочиями, и пределом его власти служит выраженное на-
ом следующее: "Но кто бы ни имел власть объяснить в
мерение законодателя" 30 . И вторичное законодательство ад- эт
последнем счете, чту Парламент имел в виду под словами,
министрации, и судебное правотворчество при толковании
которые он употребил, он творит право так, как если
статута оба выводятся из статута, оба реализуют норматив-
бы данное им объяснение содержалось в новом акте Парла-
ный потенциал, содержащийся в статуте. Статут устанавли-
мента. Чтобы отменить его, потребуется новый акт Парла-
вает определенную зону вариантов, которые конкретизиру-
мента"'".
ются судьей и администратором. В обоих случаях правотвор-
чество — судебное или административное — должно осу-
ществляться в рамках статута, но не вне его. В обоих слу-
Пределы судебного правотворчества и формальные
чаях правотворчество не может отменять или изменять ста-
источники судейского усмотрения
тут, но только "его исполнять" и придавать выражение
тому, что в нем скрыто.
Тем не менее есть существенное различие между су-
Сфера судебного правотворчества определяется ограни-
дебным и административным правотворчеством. Как мы ви-
ченной сферой судейского усмотрения. Эта сфера изменяет-
дели, судебное правотворчество привязано к вынесению
ся от одного вопроса к другому, и не следует стараться ус-
судебных решений. Административное правотворчество не
тановить твердые и прочные правила. Например, нельзя
привязано к вынесению решений. Из этого факта мы выво-
сказать, что в правовой системе общего права судейское
дим другое, институциональное различие. Так же как ин-
усмотрение и судебное правотворчество всегда шире, чем в
ституциональные характеристики судьи отличают его от
системе гражданского права. Действительно, в правовой си-
первичного законодателя, они отличны и от институциональ-
стеме общего права, в которой есть жесткое правило обя-
ных характеристик законодателя вторичного. Здесь также
зывающего прецедента, применяемое даже к самым высо-
имеется существенное различие в формальной сфере. Су-
ким судам, судейское усмотрение может быть более огра-
дебное правотворчество толкует законодательный акт и ста-
ниченным, чем в системе гражданского права, где есть пра-
новится его частью. Его статус в нормативной иерархии ра-
вило, предоставляющее суду право широкого судейского
вен статусу толкуемого им законодательного акта. С другой
усмотрения. Верно, что в -правовой системе общего права
стороны, позиция административного правотворчества в ег
о нормы в большинстве своем исходят из прецедентного
нормативной иерархии ниже статутного правила, которое п
Рава, однако отдельный судья может оказаться в любой
им исполняется. Следовательно, судебное правотворчество,
Данный момент более ограниченным, чем судья в системе
проистекающее из толкования конституции, имеет то же г
Ражданского права, которое в большей своей части исхо-

<< Предыдущая

стр. 17
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>