<< Предыдущая

стр. 18
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

нормативное положение, что и сама конституция, и только
дит от законодательной власти.
изменение конституции или самого судебного правила мо-
Когда в данной правовой системе законодательство за-
жет это изменить. Подобным же образом судебное право- Меняет
в определенном вопросе прецедентное право, нельзя
См
: Diplock — примечание 3. Р. 6.
'См.: Siissman — примечание 15 гл. 1. Р. 158.
з. Формальные источники судейского усмотрения 141
Часть 1. Природа судейского усмотрения
140 а


ия и обширную область для судебного правотворчества.
знать заранее, возрастет ли судейское усмотрение, умень- н
Действительно, если мы рассматриваем гражданскую коди-
32
шится ли или останется тем же самым . Результат зависит
фикацию вместе с Законом об основах права, мы находим,
от сферы судейского усмотрения, существовавшей до того,
чт о израильское законодательство стремится предоставить
как был принят статут, и от сферы судейского усмотрения
судебной ветви широкие полномочия судебного правотвор-
в рамках статута. Например, в отсутствие статута у судьи
чества.
могло быть, согласно правилам системы, право широкого
усмотрения. Статут, с другой стороны, пишется детальным
Судейское усмотрение — создание права или
и казуистичным языком, а замысел законодателя предель-
провозглашение права?
но ясен. В результате судейская свобода ограничивается. При
таком положении дел законодательство влечет за собой су-
Постановка проблемы
жение судейского усмотрения. Но можно вообразить и про-
тивоположную ситуацию. В отсутствие статутного права поле
Судейское усмотрение означает, что не каждая право-
может быть усеяно судебными прецедентами, так что су-
вая проблема имеет одно законное решение и что в некото-
дейская свобода в контексте системы будет крайне ограни-
рых ситуациях система содержит ряд законных решений,
ченной. Статутное правило, напротив, использует общий,
среди которых судья может выбирать. Совместим ли этот
широкий язык с открытой структурой, и оно действует в
подход с декларативной теорией права? Согласно этой док-
рамках весьма широкого законодательного замысла, так что
трине, судья не создает нового права, но просто провозг-
судейская свобода в нем также крайне широка.
лашает существующее право, которое "кроется" в системе.
Иногда нормативные акты законодательной ветви ока-
Даже когда более позднее судебное постановление отменя-
зываются в поле, которое уже покрыто статутным правом.
ет более раннее судебное правило, новое правило конста-
Законодательная власть отменяет старые законы и вместо
тирует не то, что прежнее постановление было ошибоч-
них вводит в действие новые законы. Нельзя предсказать, ным, но, напротив, что оно вообще не было правом 33 . Про-
какое влияние это окажет на судейское усмотрение и су- фессор Дворкин в своих сочинениях стремится придать дек-
дебное правотворчество. Судейское усмотрение может умень- ларативной доктрине обновленное звучание 34 . Совместим ли
шиться в результате этого, но может также возрасти. Ре- мой подход, противоречащий подходу Дворкина, с деклара-
зультат зависит от законодательной политики законодатель- тивной теорией?
ной власти. Например, новые статуты, включающие изра-
ильскую гражданскую кодификацию, разрабатывались глав-
Судейское усмотрение и провозглашение права
ным образом в краткой и сжатой форме. Они основываются
на общеупотребительном языке, который иногда туманен и Я не вижу никакого противоречия между моим подхо-
не имеет четкой структуры, и на в высшей степени общей дом к судейскому усмотрению и декларативной теорией. Пос-
законодательной цели, оставляющей работу по конкретиза-
ции суду, которому надо балансировать среди общих прин- См.: Blackstone W. Commentaries on the Law of England. 13 lh ed. London,
179G. P. gg; Friedmann. Limits of Judicial Lawmaking and Prospective
ципов. Это дает суду право широкого судейского усмотре-
^verruling // Mod. L. Rev. 1966. № 29. P. 593; Mishkin. The High Court, the
^teat Writ, and Due Process of Time and Law // Harv. L. Rev. 1965-66. №
Jt9- P. 56.
32
См.: Traynor. Statutes Revolving in Common-Law Orbits // Cath. U. L. Rev. ' См.: Dworkin. Natural Law Revisited // U. Fla. L. Rev. 1982. № 34. P. 165.
1968. No 17. P. 401.
г два 3. Формальные источники судейского усмотрения 143
Часть 1. Природа судейского усмотрения
142

ком праве и что судья просто выносит это сокровище на
ледняя ссылается на судейское усмотрение как на средство 30
дневной свет. Но это была бы фикция , как было бы фик-
реализации скрытого потенциала системы. Согласно этому
цией сказать, что статут скрыт в конституции или что вто-
подходу, когда судья толкует статут, у которого неопреде-
ричное законодательство содержится в статуте. Таким об-
ленный и туманный язык, не имеющий четких границ, он
разом, надо проводить различие между выводом о том, что
реализует законную возможность, уже находящуюся в тек-
конкретное решение скрыто в системе, и нормативным со-
сте, и поэтому он провозглашает текст. Когда судья прово-
держанием судебного решения, которое система скрыла на
дит аналогию с существующим правилом, он реализует то,
путях к решению конкретных дел. Поскольку декларативная
что скрыто в правиле, с которым он проводит аналогию.
теория уравнивает и то и другое, ее подход ошибочен и ее
Когда он отклоняется от существующего прецедентного права
видение фиктивно.
или когда он устанавливает новое правило, он развивает
Верно, что декларативная теория права может быть
силу, излучаемую существующим правилом. Таким образом,
согласована с моим подходом к судейскому усмотрению. Но
с догматической точки зрения нет никакого противоречия
трудно согласовать эту теорию с реальностью. Большинство
между декларативной теорией и судейской активностью в
исследователей права, представляющих различные и про-
соответствии со статутным правилом, оговаривающим, что
тивоположные философские течения 3 7 , и большинство су-
судья может делать то, что считает подходящим. В этом
дей относятся к ней как к фикции 38 . Типична в этом отноше-
последнем случае судья также реализует безграничный по-
нии следующая цитата из лорда Рида: "Было время, когда
тенциал, скрытый в этом правиле. Профессор Тедески гово-
считалось почти неприличным предполагать, что судьи
рит об этом следующее: "Даже когда судье выраженным об-
творят право. Они его только провозглашают. Те, кто лю-
разом дается власть разрешать по существу дело так, как
бил волшебные сказки, казалось, считали, что в какой-то
ему представляется подходящим, его активность в глазах
пещере Аладдина находится Общее право во всем его вели-
многих должна рассматриваться тем не менее как декла-
колепии и что при назначении судьи на него нисходит зна-
ративная, поскольку законодательство уже содержало на-
ние магических слов: "Сезам, откройся!" Плохие решения
мек даже на несформулированное правило, ибо законодатель-
выносятся, когда судья путает пароль и открывается не
ство определило, как, каким образом и кто должен придать
та дверь. Но мы больше не верим в волшебные сказки. Ста-
выражение этому правилу. Другими словами, даже в этих
ло быть, нам надо принять тот факт, что хорошо это или
делах некоторые считают судью действующим в рамках
плохо, но судья творит право" 39 .
статута, хотя эти рамки и крайне широки" 7 5 .
Возьмем простой случай. На основе данной совокупнос-
Однако мой подход к судейскому усмотрению предпо-
ти фактов установлено определенное правило. В будущем
лагает фиктивную природу декларативной доктрины. Вер-
деле это самое правило применяется к различным совокуп-
но, что судья реализует потенциал, содержащийся в систе-
ме, но этот потенциал — неочищенный, и его формулиро-
вание как обязывающего права, определяющего, что раз- '"См.: Jessel M.R. In Re Halle's Estate. 1879. 13 Ch. 696, 710.
)1( См: Friedmann — примечание 17 в гл. 1.
решено, а что запрещено в человеческих отношениях, со- См.: Diplock — примечание 3. P.2; 5carman. Law Reform — Lessons from
вершается посредством акта вынесения судебного решения. English Experience // Manitoba L. J. 1968. № 3. P. 47; Edmund-Dames. Judicial
Activism // Curr. Legal Probs. 1975. № 28. P. 1; For. The Judicial Contribution
Можно утверждать, что общее право заключено в англий-
// Law Making in Australia / Erb Soon Tay and Kamenka, eds. 1980. P. 3.
CM.: Reid. The Judge as Law Maker // J. Soc'y Pub. Teachers of Law. 1972.
ЗГ
> См.: Tedeschi. Studies in Israel Law. 2cl ed. 1959. P. 143.
г ава 3. Формальные источники судейского усмотрения 145
Часть 1. Природа судейского усмотрения
144
фиктивно утверждение, что первичное правило скрыто
ностям фактов. Декларативная теория считает, что судь я яа
во вторичном; с другой стороны, правильное утверждение
во втором деле только активизирует заново то, что уже
заключается в том, что законность первичного правила вы-
40
было скрыто в системе . Действительно, это так, но ког-
текает из вторичного. Фиктивность декларативной теории
да он так поступает, он создает новое правило, ибо прави-
проявляется меньше, когда существует первичное правило,
ло — это функция фактов. Или возьмем специальное
а судейское усмотрение устанавливает пределы его приме-
статутное правило — вне Ордонанса о гражданских делик-
нения, действуя здесь также в рамках вторичного правила.
тах, — которое возлагает абсолютную ответственность на
В таком случае в определенной степени правомерен подход,
судовладельцев. Правило ничего не говорит о встречной не-
согласно которому судья реализует потенциал, скрытый в
брежности пострадавшей стороны. Суд решает41, что это мол-
первичном правиле. Однако различие между двумя ситуа-
чание образует лакуну и что ее следует заполнить сред-
циями заключается только в степени фиктивности, а не в
ствами аналогии из законов о встречной небрежности, со-
ее существовании. Так, беда декларативной теории состоит
держащихся в Ордонансе о гражданских деликтах. Декла-
в том, что эта теория одномерна и не позволяет изучить
ративная теория считала бы, что суд, заполнивший пробел,
судейское усмотрение со всех сторон. Верно, что судья про-
только активизировал скрытый потенциал системы. Оба
возглашает право, но, делая это, он иногда также творит
акта — и статут, с которым проведена аналогия (Ордонанс о
право. Функции провозглашения права и правотворчества не
гражданских деликтах), и статут, определяющий аналогию
противоречат одна другой. Скорее это две стороны одной
(Закон об основах права), являются частями системы. Одна-
монеты. Если рассматривать декларативную теорию в этом
ко к тому же можно сказать, что было создано новое пра-
свете и видеть, что она составляет только часть картины,
вило, не существовавшее ранее. Прежде было сомнение,
тогда эта теория может не только придавать легитимность
существует ли пробел; теперь сомнения нет, а пробел за-
судейскому усмотрению, но она также может помочь в ре-
полнен. Более того, могло бы стать возможным заполнение
шении разнообразных правовых проблем, таких как пробле-
пробела иными способами, например путем непосредствен-
ма обратной силы судебных норм и проблема объективности
ного применения Ордонанса о правонарушениях, однако этот
суда.
путь не был выбран. Данный и другие примеры приводят к
предположению, что все, что как будто остается от декла-
ративной теории, — это констатация того, что судебное
решение должно быть законным и что оно должно основы- Судейское усмотрение и правотворчество
ваться на определенных формальных источниках. Судья не
может действовать вне зоны формальной законности. Эта
Судейское усмотрение означает создание права судьей.
позиция представляется бесспорной.
Судья выбирает из законных вариантов и устанавливает един-
Я подчеркивал фиктивный характер декларативной те-
ственный обязывающий вариант, создавая тем самым новое
ории. Эта фиктивность особо заметна, когда не существует
право. Это имеет место при толковании статута. Роль толко-
первичного правила и оно устанавливается судейским ус-
в
ателя заключается в выборе подходящей возможности
мотрением, употребляемым в контексте вторичного прави-
из находящегося перед ним списка возможностей. Этот вы-
<" См.: Lord Esher in Willis v. Baddeley [1892] 2 Q.B. 324, 326. °°Р — не механический, а творческий акт. И этот творчес-
11
См.: С.А. 804/80. Sider Tanker Corporation v. Ailat-Ashkelon Pipe Line 39
кий характер существует не только в умственном плане,
P.D.(l), 393, 421, 441.
г ]ава 3. Формальные источники судейского усмотрения 147
Часть 1. Природа судейского усмотрения
146

Та же идея повторяется в словах лорда Саймона: "В
но также и в плане нормативном. Создается новая норма.
Это также имеет место при толковании нормы прецедент- нашей стране долго считалось, что судьи не творят право,
ного права и при осуществлении судейского усмотрения в д 1Полько выявляют и истолковывают его. Теория состоя-
отсутствие нормы. Во всех этих случаях судья создает но- Лй в том, что каждое дело урегулировано соответствую-
вое право, будучи ограничен данными ему пределами су- щим правилом права, где-то существующим и как-то вы-
дейского усмотрения. являемым, если имелась достаточная подготовка и интел-
Юристы неохотно признают это положение дел. В пре- лектуальная строгость. ... Но действительная, даже если
цедентном праве неоднократно встречается судебная кон- и ограниченная, природа судебного правотворчества стала
статация того, что судья не творит право, а просто провоз- более широко признаваться в последние годы'4*.
глашает существующее право. Этот подход обусловлен дек- В подобном же духе писал судья Олфрид Уиткон: "Се-
ларативной теорией. Иногда это просто выражение взгля- годня широко признается, что судебная функция состоит
да, который я не оспариваю, что судебное творчество дол- не только в толковании и применении, но также в создании
жно быть привязано к праву. Другие используют такую "дек- права. Присоединяемся ли мы к этому признанию или имеем
ларативную" терминологию только для того, чтобы выра- опасения по поводу этого, пришло время признать это как
зить идею, которую я тоже принимаю, о том, что сфера факт. В таком утверждении нет больше никакой новизны,
судейского усмотрения и судебного правотворчества огра- 44
как и нет нужды его развивать" .
ничена, потому что не каждый вариант, пригодный для за-
Эти наблюдения повторяются исследователями в стать-
конодательной ветви, пригоден также и для судебной ветви 45 41 47 48
ях и книгах ', а судьями в заключениях и эссе .
и потому что судебное правотворчество отличается от пра-
вотворчества законодательной власти. Так, установление, что
" См.: Jones v. Secretary of State [1972] 1 All E.R. 145, 198 (H.L.).
судейское усмотрение должно быть формально привязано 44
См.: Witkon — примечание 17 в гл. 1. P. 475.
к праву, что оно никогда не является абсолютным и что 4
"' См.: Kceton. Creative Continuity in the Law of Torts // Harv. L. Rev. 19G2.
№ 75. P. 463; Stevens.The Role of a Final Appeal Court in A Democracy: The
оно отличается от усмотрения первичного или вторичного House of Lords Today // Mod. L Rev. 1965. № 28. P. 509; Veitch. Some
законодателя, для меня приемлемо. Однако между этим ус- Examples of Judicial Law Making in African Legal Systems // Mod. L. Rev.
1071. № 34; Hiller. The Law-Creative Role of Appellate Courts in the
тановлением и тем, что при осуществлении своего ограни- Commonwealth // Int'l & Сотр. L. Q. 1978. № 27. P. 85; Koopman. Legislature
ченного усмотрения в пределах права судья создает новое and Judiciary: Present Trends // New Perspectives for A Common Law of
Europe / M. Cappelletti, ed. 1978; Hall. Law Reform and the Judiciary Role //
право, противоречия пет. Следовательно, судья провозгла-
Osgoode Hall L. J. 1972. № 10. P. 399; Cappelletti. The "Mighty Problem" in
шает право, и в то же самое время он также творит право. •Judicial Review and the Contribution of Comparative Analysis // S. Cal. L. Rev.
Представление, согласно которому судейское усмотре- 1980. № 53. P. 409; Clinton. Judges Must Make Law: A Realistic Appraisal of the
Judicial Function in a Democratic Society // Iowa L. Rev. 1982. № 67. P 711.

<< Предыдущая

стр. 18
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>