<< Предыдущая

стр. 2
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

мотрение, когда он сталкивается с правовой проблемой, име-
нятие решения по делу, усмотрение и т. д.), и надо отметить
ющей более одного законного решения?
что речь идет именно об этой стороне дела, нередко употреб-F
лен термин "судейский". Однако даже эти пределы слишком широки, Правовая
Другой пример связан с различиями англосаксонской (при-
проблема^М?жет относиться к фактам (Вел ли Джон свою
меняемой также и в Израиле) и европейской континентальной
машину со скоростью шестьдесят миль в час?). Она может
м чи
V Т° сле российской) системы источников права. Поскольку
А. Барак говорит о правовой системе, в которой наряду с зако- также относиться к применению нормы (ПроявшГли Джон
ном существует более широкий круг иных источников права
небрежность при вождении машины в специфической ситу-
нежели в России, центральную обобщающую роль играют не
ации?). Или же правовая'проблема может относиться к са-
только термин "закон" (statute) и производные от него терми-
ны — в первую очередь "законность" (legality, legitimacy etc) 3! мой природе нормы (Что такое небрежность?). В этой книге
но и прежде всего термины "право" и его производные —
я рассматриваю правовую проблему прежде всего с после-
правотворчество" (law-making, law-creation), "правомерность"
дней точки зрения, а именно: как судья должен применить
(lawfulness) и т. д. В переводе соответствующие термины из
этих двух рядов часто используются наравне как синонимы. с
— °_ е Усмотрение в "трудных случаях", когда он сталкивает-
ся с рядом законных возможностей в отношении самой пра-
М. В. Баглай,
_5°_вой нормы? Какой из вариантов следует ему выбрать?
член-корреспондент
Вот примеры этого типа вопросов. Как судья должен тол-
Российской Академии наук,
профессор ковать статутную норму, у которой более одного лингвис-
Предисловие
Предисловие
олжен действовать объективно, однако У__н??О ^нет иного
тического значения, когда невозможно выявить специфи-
ыхода, кроме как разрешить дело^на^ основе .своего^ лично-
ческую цель законодателя? Должен ли судья отклониться
•-.. ˜мирр_воззрения. Таким образом, тезис
от прецедента? Должен ли он признать новую обязанность
этой книги состоит в том, что Bjcpjie4HOMjc;4eTe в трудных
или право? Как ему заполнить лакуну в системе?
делах выбор судьи определяется его судейской философи-
Эти трудные вопросы важны для судебного процесса.
'ей которая есть продукт его опыта и его мировоззрения.
Иногда ответы на них определяют направление движения и
"^таГкнига стремится описать различные пути, ведущие су-
характер всей системы. Такие вопросы находятся на пере-
дью к этой судейской философии. Книга пытается показать,
крестках развития каждой системы. Они устанавливают ба-
что, прежде чем судье придется реализовать свою филосо-
ланс между стабильностью и изменением. Решение этих воп-
фию, ему нужно пройти долгий путь. Иногда ему эта ^фило-
росов содержит присущую ему трудность — постоянную на-
софия не требуется, ибо к решению проблемы, с которой
пряженность, существующую между разрешением отдель-
он столкнулся, ведут объективные стандарты. Однако иног-
ного конфликта (вынесением судебного решения) и созда-
да7˜й притом в трудных делах, судья наедине с собой и
нием общей нормы (правотворчеством). Судейская функция
'св^ойм мировоззрением должен занять позицию и разрешить
требует сосредоточиться на сторонах специфического конф-
"д^ло''в˜'со6твётствии с ними. Эта книга стремится объяснить
ликта и на природе конфликта между ними. Законодатель-
данный процесс.
ная же функция требует сосредоточиться на системе как
Я не философ. Мое поле специализации — не юрисп-
целом — на общей нормативной системе, на институцио-
руденция. Я судья. Мое поле'— это доктрина вынесения
нальных проблемах судебной ветви и на взаимоотношениях
судебных решений. Юриспруденция — доктрина права — и
между различными системами органов власти. Я сказал, что
доктрина вынесения судебных решений суть две разные
стороны желают разрешения специфического конфликта
вещи. Однако между ними есть тесные связи, которые вы-
между ними. Но судья, который разрешает трудные дела,
ражаются в трудных делах. Эта книга стремится помочь су-
должен обдумывать не только специфический случай. Он
дье сформировать свое судейское мировоззрение. Она не
должен также принимать во внимание прошлое и свою ин-
содержит решений специфических проблем. Это не собра-
тегрированность в него, а также будущее и ожидания в от-
ние законодательства или прецедентного права. Это уси-
ношении его развития. Эта треугольная цель труднодости-
лие, направленное на построение пригодной модели судей-
жима. Следовательно, разрешать трудные дела также не-
ского мировоззрения. Это строго личная попытка, украшен-
просто.
ная трудностями, которые присущи созданию всеобъемлю-
Как использовать судейское усмотрение в трудных де-
щего тезиса на базе ограниченного личного опыта. Я попы-
лах? Тезис_ этой^книги состоит в том, что судейское усмот-
тался охватить литературу по предмету в той мере, в какой
рение не абсолютно. Судейское усмотрение ограничено. Его
я имел к ней доступ. Отсутствие философской подготовки и
ограничения вытекают прежде всего из общей нормативной
недостаточное владение европейскими языками затруднили
системы, из институциональных проблем судебной ветви и
мою задачу. С самого начала я не ставил своей целью созда-
из комплексной сети отношений среди ветвей власти. При-
ние философской модели. Мой труд помещается на тонком
нимая во внимание все это, пцэиходится тщательно просеи-
шве между нормой и действительностью, между философи-
вать ряд возмож1юстей^ля_усмотрения. Иногда остается толь-
ей вынесения судебных решений и актом такого вынесения'.
ко единственная возможность. Но иногда просеивание ока-
Книга предназначена помочь судьям, которые являются
зывается неполным, и ос^^ется^^ряд возможностей. Судья
Предисловие Предисловие
людьми действия, справиться с трудными проблемами, ко- щим, если исходило из школы одной из ветвей власти, не
торые ставит перед ними жизнь и которые заставляют обязательно было подходящим, если исходило из школы
их взвешивать доводы, лежащие в основе их судейского другой ветви. Институциональные проблемы каждой ветви и
труда.
проблемы взаимоотношений между ветвями власти влияют
Эта книга не об израильском праве. Она не об израиль- на мудрость решения. Теперь, когда я судья Верховного суда,
ском судье. Она о праве и судействе вообще. Проблемы эти все эти проблемы стали практическими. Каждой проблеме я
универсальны. Судейское усмотрение существует в каждой должен дать решение, избежав при этом превращения ре-
правовой_системе. Использование его поднимает общие воп- шения в проблему. Вдруг я обнаружил, что переда мной
росы. Поэтому я использовал правовые материалы из мно- трудные дела и я вместе с моими коллегами несу личную
гих стран и из различных юрисдикции. Конечно, хотя про- ответственность за правильное их разрешение. Неподходя-
блемы и общие, решение их может быть различным. Судьи щее решение может нанести ущерб не только сторонам в
в^разных странах могут по-разному использовать свое ус- деле; оно может также повредить всей судебной системе.
мотрение. Я и пытаюсь, стало быть, выявить различные Чувство личной ответственности стало тяготить. Я снова
соображения, которые следовало бы принять во внимание начал размышлять об основах вещей и интересоваться при-
судье в любой стране. Соображения эти общие, но их баланс родой судебного процесса. Я должен был отдавать себе со-
может различаться от страны к стране. Использование су- знательный отчет в том, что я делаю и почему я это делаю.
дейского усмотрения должно бы интегрироваться в общую Я формулировал свой опыт.
культуру страны. Следовательно, и мой собственный подход Теперь, когда я чувствую, что подвел итоги, я хочу
к использованию судейского усмотрения в трудных делах довести мои размышления до общественности и поместить
тесно связан с моим личным опытом судьи в моей собствен- их в тигель интеллектуальной борьбы. Мои идеи суть при-
ной стране — в Израиле.
глашение к дальнейшему обдумыванию судейской функции.
„Мой интерес к судейскому усмотрению в трудных делах Основные положения не новы. Это обновление старых идей.
восходит ко дням, когда я студентом изучал право. Не раз, Представляется, что каждое поколение должно переоце-
читая дело, я обнаруживал, что согласен и с мнением боль- нивать для себя вопрос о судейской функции и ее проб-
шинства, и с мнением меньшинства. Это меня поражало. лемах.
Разве каждая правовая проблема не имеет только одного Мои слова обращены в первую очередь и главным обра-
законного решения? Как могло получаться, что и большин- зом к моим коллегам судьям, кто, как и я, встречается с
ство, и меньшинство предлагали решения, которые пред- трудными правовыми проблемами, решение которых стре-
ставлялись мне законными? Будучи преподавателем права, мится найти судейская философия. Только судьи, в конеч-
я продолжал исследование проблемы, проводя различие ном счете, могут определить, полезен ли мой подход. Насто-
между законным решением и подходящим решением. Но ящим тестом хорошей теории служит ее практическая реа-
нередко я сталкивался с вопросом: что такое подходящее лизация. Однако мои слова обращены не только к судьям.
решение и какие соображения должны приниматься во вни- Судья работает не в вакууме. Он разрешает конфликт, в
мание при формулировании этого решения? В качестве ге- котором есть стороны, и они, в свою очередь, имеют пове-
нерального прокурора Государства Израиль я видел ветви ренных. Мои слова направлены и к ним и через них также к
власти (законодательную, исполнительную и судебную) в общественности и юристам. Эта книга адресуется и полити-
действии. Я понимал, что решение, которое было подходя- кам законодательной и исполнительной ветвей власти. Мои
G Предисловие
I
слова предназначены для образованных людей, которые, хотя существует, хотя и ограниченное, хотя и узкое, хотя толь-
могут и не иметь инструментов для юридического анализа, ко в немногих делах. Вторая часть книги исходит из предпо-
чувствительны к фундаментальным общественным пробле- ложения, что ограниченное судейское усмотрение суще-
I мам, с чем должно сталкиваться разрешение судебных дел. ствует в виде выбора между различными возможностями. В
Однако более всего мои слова обращены к моим добрым этой части я пытаюсь сформулировать главные доводы, ко-
друзьям — в равной мере преподавателям и студентам школ торые судья должен взвесить при осуществлении своего ус-
I права. От них я воспринял желание учиться, потребность мотрения. В последней части я стремлюсь применить мой
задавать вопросы и готовность признавать ошибку. Я наде- подход к практике, рассматривая его значение для будуще-
юсь, что возобновленное изучение природы судейского ус- го правосудия.
мотрения приведет к лучшему пониманию судейской функ-
I Эта книга представляет собой перевод моей книги "Ши-
ции и судебного процесса. Даже если мои суждения непри- кул даат шипути", опубликованной в Израиле в 1987 году.
емлемы, я надеюсь, что взгляды, выдвинутые в противопо- На иврите текст больше; он содержит три дополнительные
ложность им, продвинут вперед судебно-процессуальную
I главы, рассматривающих конституционное толкование, ста-
мысль. Возможно, что вещи, которые не выглядят правиль- тутное толкование и использование общих принципов пра-
ными сегодня, завтра можно будет увидеть в ином свете. ва. Приведенные здесь источники взяты без изменения из
Хорошие идеи, как хорошее вино, с возрастом становятся
I издания на иврите, и следовательно, этот перевод содержит
лучше. ссылки только на работы, опубликованные до 1986 года
Мне кажется, что мой опыт преподавания (в качестве включительно. Ни один из материалов, кроме главы 9, ра-
профессора права) и практической работы (в качестве гене- нее на английском языке не публиковался, хотя некоторые
I
рального прокурора) образует необходимое условие для этого публиковались в юридических журналах и юбилейных сбор-
I
исследования. Однако решающей причиной для написания никах. Глава 9 о замене прецедентов была опубликована в
этой книги стала моя судейская работа. Исходя из этой пер- "Израэл ло ревыо" за 1987 год.
I
спективы, книга посвящена всем судьям в разных судах и Выражаю благодарность всем, кто помогал мне в напи-
особенно моим коллегам в Верховном суде Израиля, тем, с сании этой книги. Особой благодарности заслуживают декан
кем я сижу на слушании дела, а равно и тем, кто больше юридического факультета Еврейского университета профес-
не судит и чья ученость выявляется из книг. сор Ицхак Энглард и деканы Гарвардской и Йельской школ
Судейское усмотрение находится в центре этой книги. права профессор Джеймс Воренберг из Гарварда и профес-
• Я намечаю направления мысли, которые ориентируют сора Гарри Веллингтон и Гуидо Калабрези из Йеля. Как и
судью при решении трудных правовых проблем, имеющих во всех моих работах в прошлом, настоящем и будущем,
более одного законного решения. Мой основной_исходный мой главный неоплатный долг — это долг моему наставнику
пункт заключается в ^гом, что существу^эт ситуации, когда и учителю профессору Гэду Тедески, который учил меня
судья по своему усмотрению делает выбор между несколь- правовому мышлению. Я благодарен моему отцу, который
кими линиями действия, из которых все законны. Первая учил меня жизни. И более всего я благодарен Элике, без
"часть книги посвящена рассмотрению этого тезиса. Без это- чьей настойчивости и помощи эта книга никогда не увидела
го рассмотрения нельзя продолжить исследование того, как бы света.
следует использовать судейское усмотрение. Этот тезис ос-
новывается на предположении, что судейское усмот.рение Аарон Барак
Глава 1. Характеристики судейского усмотрения

неведомого, окутанным покровом таинственности", с неяс-
ными даже философскими основами 0 .
Просматриваются несколько причин для этого отсут-
ствия знаний о судейском усмотрении/ Во-первых) большин-
ство судей не объясняет, как они применяют усмотрение, а
Часть первая
у не судей часто нет информации о способах применения
Природа судейского усмотрения судьями усмотрения. Как писал судья Феликс Франкфур-
тер: "Стремление к поисковому анализу того, что они дела-
Глава 1. Характеристики судейского ют, похоже, редко владеет судьями либо потому, что они не
обладают искусством критического объяснения, либо по-
усмотрения
тому,что им не дают его прил1енять. Фактом является
то, что судьи, к сожалению, придают мало значения приро-
де своих усилий,ия хотел бы добавить,что то,что написа-
Трудности в понимании судейского усмотрения
но теми,кто не является судьями,слишком часто бывает
Судейское усмотрение — это большей частью тайна для скорее самоуверенной карикатурой, чем видением наблюда-
широкой публики, для сообщества юристов, для преподава- теля судебного процесса в Верховном суде"7.
телей права и для самих судей1. Судья Эдуордс обращался к ч Во-вторых, i некоторые философские доктрины, касаю-
этому феномену следующим образом: "Можно было бы ожи- щиеся права, не затрагивают суда. Такие философские те-
дать, что сегодня, спустя полвека после движения юристов- ории пренебрегают судейским усмотрением и не придают
реалистов, феномен осуществления "судейского усмотрения" ему значения в сфере права8. В-третьих, другие философс-
будет изучен столь исчерпывающе, что будет заслуживать кие доктрины, которые признают центральную роль судеб-
не более чем упоминания мимоходом при подготовке к рас- ного процесса, обсуждают ее таким образом, который не
смотрению более противоречивых вопросов. Оказалось, что позволяет применить какой-либо нормативный, подход, и
это не так. Не только деятельность по судейскому право- это препятствует формулированию доктрины судейского ус-
творчеству сохраняет таинственность, но и удивительно мотрения. Так, например, принятая в британском общем
большое число людей как внутри, так и вне сообщества праве декларативная теория, согласно которой судья дек-
юристов ставят под вопрос законность его в любой форме"2. ларирует право, но не создает его, не сосредоточивается
В то время как административное усмотрение стало на судейском усмотрений, поскольку доктрина не признает
предметом широкого изучения 3 , усмотрению, осуществля- судейского творчества. Американские реалисты 9 и неореа-
емому судьями, было посвящено мало исследований и ра-
бот 4 . Судейское усмотрение остается затянутым в царство I
См.: Mason. Myth and Reality in Supreme Court Decisions // Va. L.
1962. № 48. P. 1385.
r
' См.: Curdozo B. The Growth of the Law. 1924. P. 144.
'См.: Frankfurter F. Of Law and Men. 1956. P. 32.
1
См.: Miller A. The Supreme Court: Myth and Reality. 1978. P. 11.
* Такова доктрина Кельзена. См.: Kelsen H. The Pure Theory of Law (trans.
2
См.: Edwards. The Role of a Judge in Modern Society: Some Reflections on
W. Ebenstein). 1945. P. 194.
Current Practice in Federal Apellate A d j u d i c a t i o n // Clev. St. L. Rev. 1984. II
См.: Frank J. Law and the Modern Mind. Anchor Book ed., 1963. P. 357;
№ 32. P. 385, 388.
White. From Sociological Jurisprudence to Realism: Jurisprudence and Social
3
См.: Davis K. Discretionary Justice. 1969.
Change in Early Twentieth-Century America // Va. L. Rev. 1972. № 58. P. 993.
4
См.: Peterson A. The Law Lords. 1982.
Глава 1- Характеристики судейского усмотрения 11
10 Часть 1. Природа судейского усмотрения
ние? Эти вопросы особо важны в правовых системах, кото-
листы 10 , с другой стороны, признают и центральную роль
рые имеют жесткую формальную конституцию, где толко-
судебного процесса, и центральную роль судейского усмот-
вание конституции судом носит тот же формальный харак-
рения для этого процесса, однако для этих школ усмотре-
тер, что и сама конституция. Какое усмотрение является
ние — в большой мере субъективное дело. Такое мировоз-
подходящим при толковании конституции? Как возможно
зрение устраняет научный подход к судейскому усмотрению.
обеспечить в контексте демократической системы стабиль-
Эти факторы, хотя и помогают объяснить относительный
ность вместе с гибкостью, охраняя законность судейства?
недостаток знаний о нашем предмете, все же не оправдыва-
Как обеспечить возможность того, что личные взгляды су-
ют этого недостатка. Конечно, ныне многие авторы признают
дей не будут диктовать толкование, которое они дают кон-
центральную роль и акта судейства в праве 1 1 и судейского
ституционным нормам? Подобные вопросы встают в рамках

<< Предыдущая

стр. 2
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>