<< Предыдущая

стр. 3
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

усмотрения в акте судейства 12 . Подход Монтескье, согласно
толкования обычных статутов. Поэтому с возрастанием ин-
которому судья — просто рот, повторяющий язык права 1 3 ,
тереса к толкованию статутов возрос и интерес к судейско-
более неприемлем, и дни "механического" подхода к судей-
му усмотрению. Этот увеличившийся интерес является так-
14
ству прошли . Судья Джоель Зуссмэн упомянул об этом, ска-
же результатом недавнего философского подхода, отрица-
' зав: "Образ судьи в глазах Монтескье — это образ человека, 1
ющего "строгое" судейское усмотрение" . Так, например,
навострившегося в нахождении своего пути по скрытъии тро- профессор Рональд Дворкин утверждает, что у каждой пра-
пам в чаще законодательства. Но его мнение страдает при- вовой проблемы есть одно правильное решение и только
знанной ошибкой, которая состоит в предположении, что одно. Такой подход не оставляет места для судейского ус-
такие тропы всегда существуют и весь талант судей зак- мотрения. Приемлем ли такой взгляд?
лючается в обнаружении этих троп. Монтескье не считал, Я отмечал, что судейское усмотрение было предметом
что тропы иногда законодателем вообще не отмечены и что немногих исследований и работ. Однако немногие имеющие-
судья сам должен их отметить"''•'. ся у нас труды, касающиеся судейского усмотрения, вклю-
Вопреки этой предпосылке важность вопроса о судейс- чают ряд весьма важных работ 1 7 . Краеугольным камнем для
ком усмотрении возрастает. Чем характеризуется это ус- любого понимания судейского усмотрения является трило-
мотрение? Каковы его подходящие границы? Как оно при- гия судьи Бенджамина Кардозо: "Природа судебного про-
спосабливается к доктрине разделения властей и демокра- цесса" (1921); "Рост права" (1924); "Парадоксы юридической
тической природе режима? Совместимо ли судейское ус- науки" (1928). Труды Кардозо до сих пор служат как Lux et
мотрение с судейской объективностью и с господством пра- Veritas — свет и истина — для любого подхода к природе
судебного процесса 18 . Следует отметить важный вклад про-
ва, которое основано на существовании нормы до того, как
кто-то будет доставлен к судье за совершенное ее наруше- 1Г
'См.: Dworkin R. Judicial Discretion // J.of Phil. 1963. № 6. P.624; Dworkin
R. Taking Rights Seriously. 1977. P. 81; Sartorius. The Justification of the
"' См.: Singer. The Player and the Cards: Nihilism and Legal Theory // Yale
Judicial Decision // Ethics. 1968. № 78. P. 171.
L. J. 1984. № 1. P. 94; Unger. The Critical Legal Studies Movement // Harv. L. 17
См.: Holmes. The Path of the Law // Harv. L, Rev. 1897. № 10. P. 457;
Rev. 1983. № 96. P. 561.
Pound. The Theory ot Judicial Decision // Harv. L. Rev. 1923. № 36. P. 641,
11
См.: Galabresi G. A Common Law for the Age of Statutes. 1982; Kceton R.
802, 940; Friedmann. Legal Philosophy and Judicial Lawmaking // Colum. L.
V e n t u r i n g to Do Justice. 1969.
Rev. 1961. № 61. P. 821; Weiler. Two Models of Judicial Decision-Making //
12
См.: Hart ll.L.A. The Concept of Law. 1961. P. 121; Raz J. The Authority of
Can. Bar. Rev. 1968. № 46. P. 406; Landau. Rule and Discretion in Law-Making
Law. 1979. P. 180.
// Mishpatim. 1968. № 1. P. 292; Witkon. Some Reflections on Judicial Law
"См.: Монтескье Ш.Л. О духе законов. Кн. 6 // Избр. произв. М., 1955. С. 22G.
Making // Isr L. Rev. 1967. № 2. P. 475.
14
См.: Pound. Mechanical Jurisprudence // Colum. L. Rev. 1908. № 8. P. 605. |я
См.: примечание 12; Hart. Positivism and the Separation of Law and Mo-
'"'См.: Sussman. Some Observations on Interpretation // Rosen Book. 1962.
rals // Harv. L. Rev. 1958. № 71. P. 593.
P. 154.
Глава 1- Характеристики судейского усмотрения 13
12 Часть 1. Природа судейского усмотрения
чно, означает разные вещи в разных контекстах23. Неко-
19
фессоров X. Л. Э. Харта и Дворкина , способствующий лучше- не
торые авторы отчаялись анализировать этот термин и выс-
му пониманию судейского усмотрения в трудных делах. Их 24
казались против его употребления . Однако мы должны от-
труды, за которыми последовал всплеск литературы в ответ
вергнуть этот совет, потому что понятие усмотрения явля-
20
на их теории , главным образом работы профессора Джозе-
ется центральным для понимания судебного процесса.
21
фа Раза , проложили путь для моего собственного понима-
Для менж усмотрение ,— это полномочие, данное лицу,
ния роли судейского усмотрения в юридическом процессе.
которое обладает властью выбирать между двумя или более
Подытоживая, отмечу, что мой предмет — это не то,
альтернативами, когда каждая из альтернатив законна. Су-
где нам надо сделать что-то из ничего. Скорее большей ча-
дья Зуссмэн, ссылаясь на это определение, сказал: "Усмот-
стью необходимо реорганизовать "что-то", что уже суще-
рение означает свободу выбора между различными возмож-
ствует. О нашем предмете свидетельствуют следующие слова
25
ными решениями" . Харт и Закс предложили похожее оп-
судьи Моше Ландау: "Представляется, что все, что наше
ределение: "Усмотрение означает полномочие выбирать меж-
поколение, как и все поколения, может сделать, — это реор-
ду двумя или более линиями действий, каждая из которых
ганизовать наши несколько строительных блоков — осно-
20
считается разрешенной" . Судейское усмотрение, следова-
вополагающую теорию права, которая испокон веку была
тельно, означает полномочие, которое закон дает судье,
хорошо известна юридической мысли — и приспособить всю
чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых
структуру к социальному и экономическому развитию,
каждая законна. Это определение предполагает, конечно,
происходящему вне правового поля. И если в этом процессе
что судья будет действовать не механически, но станет взве-
достигается какой-то прогресс, он заключается в пересмот-
шивать, обдумывать, получать впечатления, проверять и
ре тех же самых феноменов более утонченным, возможно
изучать 2 7 . Однако это сознательное использование полно-
более сложным образом в соответствии со сложностями
мочия мысли не определяет судейского усмотрения. Оно
нашей социальной и экономической жизни22".
только предполагает, как судья должен действовать в рам-
Обратимся теперь к задаче реорганизации строитель-
ках своего усмотрения. Конечно, судейское усмотрение по
ных блоков.
и
См.: Isaaks. The Limits of Judicial Discretion // Yale L. J. 1922. № 32.
Определение судейского усмотрения P. 339; Pattenden R. The Judge, Discretion, and the Criminal Trial. 1982. P. 3.
24
См.: Isaaks — примечание 23. P. 340.
"См.: F.H. 16/61. Registrar of Companies v. Kardosh, 16 P.D. 1209, 1215.
Изучение природы судейского усмотрения следует на- 2Г
'См.: Hart H. and Sacks A. The Legal Process: Basic Problems in the Making
and Application of Law. Tentative Edition. 1958, P. 162; Radcliffe C. Not in
чать с его определения. Это отнюдь не легкая задача, ибо Feather Beds. 1968. P. 271.
термин "усмотрение" имеет более чем одно значение и, ко- 27
См.: Tedcschi. Legal Essays. 1978. P. 1: "Толкование — это не механический
и даже не психологический процесс. Это реконструкция мысли другого —
нормативной мысли, если мы имеем дело с юридическим толкованием, — и
'" См. примечания 16 и 84, 86, 87, 91. ее вообще нельзя сравнивать с переливанием вещества из одного сосуда в

См.: Greenawalt. Discretion and Judicial Decision: The Elusive Quest for the другой, как и с отражением образа в зеркале или на фотографии. Толко-
Fetters t h a t Bind Judges // Colum. L. Rev. 1975. № 75. P. 359; Greenawalt. вание — это копирование мысли другого в сферу нашей духовной жиз-
Policy, Rights and Judicial Decision / / G a . L. Rev. 1977. № 11. P. 991; Wellington. ни, и оно может осуществляться только посредством нашего мыслитель-
Common Law Rules and Constitutional Double Standards: Some Notes on ного процесса". См. также: Levi. The Nature of Judicial Reasoning // U. Chi.
A d j u d i c a t i o n // Yale L. J. 1973. № 83. P. 221, MacCormick N. Legal Reasoning L. Rev. 1965. № 32. P. 395, 396. Образ, предложенный профессором Рэди-
ным, согласно которому судья — всего лишь машина, дающая результат
and Legal Theory. 1978. P. 195.
после того, как в нее брошена монета, не отражает судебного процесса
21
См.: Raz. Legal Principles and the Limits of Law // Yale L. J. 1972. № 81.
даже в наиболее самоочевидных случаях. См.: Radin. The Theory of
P. 823; Raz — примечание 12.
˜ sion: or How Judges Think?// A. B. A. J. 1925. № 11. P. 357.
22
См.: Landau —примечание 17. P. 292.
15
Глава 1. Характеристики судейского усмотрения
14 Часть 1. Природа судейского усмотрения
сбалансированного, что, когда оно оглашается, в нем возник-
определению не является ни эмоциональным, ни умствен- 2[>
нут и новое правильное, и новое неверное" .
ным состоянием. Это скорее юридическое условие, при ко-
Таким образом, усмотрение предполагает скорее зону
тором судья волен делать выбор из ряда вариантов. Там,
возможностей, чем просто одну позицию. Оно основывается
где существует судейское усмотрение, закон как бы гово-
на существовании ряда вариантов, открытых для судьи. Оно
рит: "Я определил содержание правовой нормы до этой точ-
строится на существовании действительной развилки на пути.
ки. Отсюда же надлежит тебе, судья, определять содержа-
Судья стоит там, вынужденный выбирать, но от него не
ние правовой нормы, ибо я, правовая система, не в состоя-
требуется выбрать именно определенную одну или другую
нии сказать тебе, какое решение нужно выбрать". Это как
тропу. Судья Кардозо описывает этот процесс в своем весь-
если бы правовой путь привел к развилке, и судья должен,
ма образном стиле: "Там были две тропы, каждая откры-
не имея ясного и точного стандарта для руководства, ре-
тая, но они вели к различным целям. Развилка на дороге не
шить, по какой дороге идти.
была нейтрализована для путешественника барьером с над-
писью "Проезд закрыт", перекрывающим одну из троп, Ему
Свобода выбора: надо было напрячь свой ум, собраться с духом, пойти по
узкое и широкое усмотрение одному или по другому пути и молиться, чтобы двигаться
не в засаду, топь и тьму, а в безопасность, на открытые
Усмотрение предполагает /свободу\выбора! из несколь-
пространства и на свет"30.
ких законных альтернатив 28 . Поэтому, когда имеется только
Зона законных вариантов может быть (узкойД когда су-' I ()
один законный вариант, усмотрения нет. В такой ситуации
дья свободен выбирать лишь между двумя законными аль-
от судьи требуется выбрать этот вариант, и у него нет ника-
тернативами. Либо же спектр законных вариантов может мд
кой свободы выбора. Ни о каком усмотрении не может быть
быть (значительным) когда перед судьей много законных ^ ;
речи, когда выбор должен производиться между законным
альтернатив или их комбинаций. В этом смысле можно раз- г -
актом и незаконным актом. Судья должен выбрать законный
личать узкое и широкое усмотрение. Это различие, разуме-
акт, и он не вправе выбирать акт незаконный. Усмотрение
\\ , . . , , •, >,. г-4Л Л < у 4
ется, лишь относительное.
же, с другой стороны, предполагает отсутствие обязаннос-
ти выбрать одну определенную возможность из нескольких.
Судейское усмотрение
Усмотрение предполагает наличие нескольких вариантов,
и сообщество юристов
из которых судья управомочен выбрать один, более всего
взывающий к нему. Говоря словами судьи Кардозо: "Другие
Я уже отмечал, что- усмотрения нет там, где выбор
случаи дают действительную возможность выбора — не
заключается между законной возможностью и незаконной
выбора между двумя решениями, из которых об одном можно
возможностью. Значение этого требования состоит в том,
сказать, что оно почти наверняка правильное, а о другом,
что выбирает ли судья один или другой вариант, любой вы-
что оно почти наверняка неверное, но выбора, столь тонко
бор будет законным в рамках системы. Таким образом, ва-

См.: Rosenberg. Judicial Discretion of the Trial Court Viewed from рианты определяются не физическим критерием возможно-
Syracuse L. Rev. 1971. № 22. P. 635, G3(v. "Если слово "усмотрение" сообща-
ет умам юристов какую-либо основательную суть значения, то его цент-
ральная идея, стоящая выше всех остальных, — это идея выбора". Это
л'и Cardozo — примечание 6. Р. 58.
то, что Ллевеллин называл правом отклонений: Llewellyn К. The Common
См.: Cardoso — примечание 6. Р. 59.
Law Tradition: Deciding Appeals. 19(iU. P. 219.
16 Часть 1. Природа судейского усмотрения г ава 1 Характеристики судейского усмотрения 17

сти осуществления выбора, а юридическим критерием за- предполагает существование правовой проблемы, имеющей
конности исполнения. Существование альтернативы опреде- более одного законного решения. Как мы увидим, это труд-
ляется не ее осуществимостью, а ее законностью 31 . Не вы- ные проблемы, и усмотрение существует поэтому только в
бор делает избранный вариант законным, напротив, сам трудных делах 30 .
выбор основывается на факте, что соответствующий вари- Возникает важный вопрос: как определить законность
ант законен32. Следовательно, судья не обладает усмотрени- вариантов решения, имеющихся у судьи? Конечно, для это-
ем выбирать альтернативу, которая незаконна, даже если го недостаточно, чтобы судья субъективно верил в то, что
его выбор не окажется оспоренным и даже если реше- соответствующая альтернатива законна. Каков же тогда тест
ние — в случае решения Верховного суда — будет сохра- на законность варианта решения? Это нелегкое дело. J/ нас
нять силу и обязывать других. Следует проводить различие нет правовой лакмусовой бумажки, по которой можно было
между властью, дающей возможность достичь определенно- бы вычислить законность юридической возможности. Пра-
го результата, и полномочием на это33. Судья пользуется сво- во не создало точных инструментов или передовых лабо-
бодой выбора, только когда каждый из открытых для него раторных приборов для решения того, что разрешено и
вариантов допустим с точки зрения перспективы системы. что запрещено, что законно и что незаконно. Тем не ме-
Согласно этому подходу усмотрение существует только тог- нее существуют возможности, которые каждый знающий
да, когда каждая из альтернатив законна. Правовой вопрос, юрист может легко определить как законные, и существу-
к которому применяется усмотрение, имеет не одно закон- ют другие возможные решения, которые любой юрист не-
ное решение, но, напротив, несколько законных решений.
медленно отвергнет как незаконные. Между этими двумя
Как писал профессор С. Э. де Смит, "сказать, что кто-либо
полюсами находятся возможности, в отношении которых
обладает усмотрением, означает, что у проблемы нет един-
знающие юристы могут разойтись в оценке степени их за-
ственно правильного решения" 34 .
конности. Опираясь на этот стандарт знающих юристов или
Как мы увидим 35 , профессор Дворкин полагает, что у
сообщества юристов 37 , я предлагаю его в качестве стан-
судьи нет усмотрения в том значении, в котором мы упот-
дарта для определения законности возможностей. Сообще-
ребляем этот термин, потому что, по его мнению, каждая
ство юристов — это профессиональная точка зрения кол-
проблема, даже самая трудная, имеет только одно закон-
лектива юристов в отдельном государстве 38 . Вариант зако-
ное решение. Для нашей же цели термин "усмотрение"
нен, если сообщество юристов считает его таковым и если
31
оно реагирует на выбор этого варианта без ощущения шока
С другой стороны, профессор Дэвис определяет усмотрение следующим
образом: "Публичный чиновник обладает усмотрением, когда пределы осу-
и недоверия. Вариант незаконен, если сообщество юристов
ществимости его власти дают ему свободу делать выбор из возможных
вариантов действий или бездействия". Разъясняя это определение, автор считает его незаконным и полагает невозможным, чтобы
отмечает, что "усмотрение не ограничивается тем, что разрешено или
знающий юрист выбрал этот вариант. Юрист, который вы-
что законно, но включает все находящееся во власти чиновника в рамках
"осуществимых ее пределов". Эта фразеология необходима, потому что бирает такой вариант, оказался бы тем самым "корчевате-
значительная часть усмотрения незаконна либо сомнительна с точки зре-
ния законности". См.: Dams — примечание 3. Р. 4. Я не принимаю этого
подхода. Если одна из альтернатив незаконна, для выбора ее нет усмотре- Выражение "трудные дела" я беру у профессора Дворкина, который
ния, даже хотя бы она и выбиралась на практике. имеет "копирайт" на него. „
.17 г\ ,,ГП(ЛГЛТ1ЮГ"|'аО 1Г\Г^Т*Г"Т^Г\П См.: Dworkin R.TO rTUWMTLT Г'ППММТРГ'ТПО,, 81.
— примечание 16. Р.
_• ' -.
\J 1Я ТТТ* nrri TTWrMaa ГЧШ
О "сообществе юристов" или '"толковательном сообществе" см.
Я2
См.: Gottlieb G. The Logic of Choice. 1968. P. 117.
" См.: Sartorius. Individual Conduct and Social Norm. 1975.h P. 283. ^bjectivity and Interpretation // Stan. L. Rev. 1982. X° 34. P. 739.
14

<< Предыдущая

стр. 3
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>