<< Предыдущая

стр. 4
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

Smith S. de. Judicial Review of Administrative Action. 4 l ed. 1980. P. 278. См.: Greenawalt. Discretion and Judicial Discretion. P. 386; примечание 20;
15
См.: примечания 93—102 и сопровождающий текст. Bell J. Policy Arguments in Judicial Decisions. 1983. P. 24.
Часть 1. Природа судейского усмотрения
18 Глава 1. Характеристики судейского усмотрения 19

лем письменного слова, стремящимся назвать день ночью, должен принимать такое решение для себя. Он должен ско-
а ночь — днем"1'0. рее выразить то, что, по его представлению, является ос-
Конечно, этот стандарт неточен. Между двумя полюса- новной концепцией общества (сообщества), в котором он
ми есть ряд ситуаций, в оценке которых само сообщество живет и действует. Он должен наблюдать себя со стороны.
юристов разделилось. Эти ситуации нельзя бы назвать неза- Следовательно, тест на мнение сообщества юристов — это
конными, так же как о них нельзя сказать, что они закон- просто другой аспект основной посылки этой книги, соглас-
ны. Действительно, законность таких возможностей опреде- но которой судейское усмотрение должно применяться
лит только само судебное решение. Разумеется, термин "со- объективно. Сообщество юристов — это один путь для отра-
общество юристов" тоже неточен, и, как мы видели, мно- жения этой объективной концепции.
гие пограничные случаи остались без четкого решения. Все
же это не должно препятствовать нам пользоваться данной Вывод:
терминологией. Термин "разумное лицо" недостаточно то- зона формальной законности
чен, однако он является краеугольным камнем многих на-
ших законов. На деле никто не может избежать ситуаций, Судейское усмотрение предполагает наличие зоны за-
когда приходится действовать в широкой сфере неопреде- конных возможностей, каждая из которых законна в кон-
ленности. Со временем станет возможно улучшить эту тер- тексте системы. Любой вариант, который находится вне этой
минологию, которая с течением времени меняется сама. В зоны, по определению незаконен, и судья не вправе по
любом случае для проверки судейского усмотрения этот тест своему усмотрению решать, выбирать его или нет. От судьи
представляется мне подходящим. Таким образом, мы мо- требуется не обращаться к этой возможности. Усмотрение,
жем сказать, что судейское усмотрение существует там, стало быть, определяет формальную зону законности, зону
где сообщество юристов предполагает для определенной формальной законности. Эта зона очерчена границей, веро-
правовой проблемы наличие более одного законного реше- ятно неточной, между возможностями, при которых усмот-
ния. Судейского усмотрения не существует там, где сооб- рение существует, и возможностями, при которых усмот-
щество юристов полагает, что для определенной правовой рения вообще нет. Использование судейского усмотрения
проблемы есть только одно законное решение. Там же, где возможно только в границах зоны. Подобная зона существу-
взгляды сообщества юристов разделились, судья может по ет для каждой власти, использующей усмотрение, будь то
своему усмотрению определять, существует судейское ус- законодательная ветвь (которая действует в рамках консти-
мотрение или нет. туции) или исполнительная ветвь (которая действует в рам-
Этот критерий мнения сообщества юристов имеет целью ках конституции, в рамка'х статутов и в рамках постановле-
побудить судью осознать необходимость различия между ний). Все же судебная ветвь особо чувствительна к вопросу
субъективными взглядами и теорией права в обществе, в формальной законности своих действий, поскольку на нее
котором он живет и действует. В то же время судье нет возложены власть и ответственность для установления за-
необходимости проводить опрос общественного мнения, чтобы конности действий других властей. Для судебной ветви толь-
убедиться во взглядах сообщества юристов. Каждый судья ко естественно проявлять повышенную осторожность и осо-
бую требовательность к себе в этом вопросе. Тот, кто кри-
тикует акты других, должен применять точную самокрити-
м
См.: Cheshin J. in H.C. 1/150. Grosman v. The Military Prosecutor, 4 P.D.
63. 70. ку к своим собственным актам.
21
Часть 1. Природа судейского усмотрении <
20 Глава 1- Характеристики судейского усмотрения

Предмет судейского усмотрения сЬактах и выводах, которые из них следуют. Эта служба ис-
полняется преимущественно судами первой инстанции, чья
Факт, применение нормы и сама норма главная функция заключается в установлении фактов.
Использует ли судья усмотрение при установлении фак-
Мы определили судейское усмотрение как власть, дан- тов? Этот вопрос может удивить читателя, ибо в глазах не-
ную судье для того, чтобы он выбрал решение из ряда за- сведущего человека судья, как рефери в спортивных сорев-
конных вариантов. Какие это варианты? В принципе они нованиях 4 1 , может применить усмотрение только к уста-
40
могут относиться к трем вопросам . Первый — это факты. новлению фактов. Согласно этому подходу судья может при-
Судейское усмотрение выбирает из совокупности фактов те, бегать к усмотрению, даже к широкому усмотрению, при
которые кажутся необходимыми для разрешения конфлик- решении вопроса о фактах. Здесь термин "усмотрение" име-
та. Вторая область — это применение данной нормы. Судей- ет мысленную коннотацию: предполагается, что судья изу-
ское усмотрение отбирает из различных методов примене- 42
чает и взвешивает, имея власть поверить или усомниться .
ния, которые даются нормой, один, который находит под- Но есть ли у судьи усмотрение в смысле, в котором мы
ходящим. Третья область усмотрения лежит в установлении употребляем этот термин, то есть может ли он выбирать
самой нормы. Судейское усмотрение выбирает из норматив- между двумя или более законными результатами? Это труд-
ных возможностей вариант, который кажется подходящим. "ный вопрос, связанный как таковой с философскими и пси-
хологическими спорами о природе реальности. Реальность
Судейское усмотрение и факты ли то, что судья просто "находит" и "обнаруживает", или,
скорее, реальности не существует вообще и судья "изобре-
Первая область судейского усмотрения относится к ре- 43
тает" и устанавливает факты? Если существует только одна
шению о фактах. Этот тип усмотрения касается, например, "]зеальная" и "настоящая" реальность, то есть ли у судьи
вопроса о том, присутствовал ли Икс в месте Игрек во вре- усмотрение или он вместо этого обязан выбрать эту реаль-
мя Зет или нет. Это усмотрение действительно самое важ- ность и найти ее в качестве факта в целях разрешения кон-
ное в судебном процессе, поскольку большинство споров, фликта? Эти вопросы ключевые, однако размышление над
выносимых в суд, касается только фактов. Конечно, класси- ними находится вне рамок этого труда, поскольку нашим
ческая роль судьи состоит в установлении фактов на основе предметом является судейское усмотрение в нормативном
данного правила. Следовательно, трудность той службы, плане, а не в фактическом.
которую судебная система несет для общества, заключается
во властном установлении фактов. В значительном большин-
Судейское усмотрение и применение нормы
стве конфликтов стороны не обсуждают право или его при-
менение, и единственное разногласие между ними относит- Второй тип усмотрения касается выбора из ряда аль-
ся к тому, что в действительности имело место. В этом им тернативных путей применения нормы к данной совокупнос-
не удается прийти к согласию, и единственный путь разре-
шения конфликта — это передача его третьей стороне,
// Yale L. J. 1968. № 11.
п
См.: Hughes. Rules, Policy and Decision
объективной и независимой, которая вынесет решение о P • ^ *»,414.
• 411, tit.
2
См.: Greene W. The Judicial Office (Holdsworth Club, Presidential Addresses).
1938. P. 10.
4
" См.: Stone J. Social Dimensions of Law and 1966. P, 674. " См.: Frank J . Courts on Trial. 1949.
2
Судейское усмотрение
Глава 1 Характеристики судейского усмотрения 23
Часть 1. Природа судейского усмотрения
22
ние 4Г> . Оправдание для этого заключается в необходимос-
ти фактов. Часто правовая норма дает судье власть выби-
ти индивидуализации. Нельзя знать заранее, что несет с собой
рать между различными линиями действий, которые уста-
будущее, и законодательство стремится наделить суды пра-
новлены в ее рамках. Такое пожалование власти может быть
вом "усмотрения", чтобы достичь целей статута. Дебаты вра-
выраженным, когда норма действительно сформулирована
щались вокруг желательности такого типа законодательства
в терминах усмотрения. Пожалование может быть и молча-
и вопроса о том, не слишком ли велика цена, которую мы
ливым, когда норма отсылает к стандарту поведения (на-
платим за индивидуализацию. Известны слова лорда Кэмде-
пример, небрежность или разумность), или к цели (такой,
на, резко критиковавшего этот тип усмотрения: "Усмотре-
как оборона государства, публичный порядок, наилучшая
ние судьи — это право тирана; оно всегда в неизвестности,
забота об интересах ребенка), или к ценности (например,
оно различно у разных людей; оно случайно и зависит от
справедливости, морали). В этих˜сйтуациях стороны могли
конституции и страсти. В лучшем случае оно временами
бы согласиться между собой относительно фактов, напри-
своенравно; в худшем — оно любой порок, глупость, безрас-
мер о том, что рассматриваемая поездка осуществлялась
судство, к которым склонна человеческая натура"™.
со скоростью Икс во время Игрек и в месте Зет. Они могли
Даже если не разделять этот мрачный взгляд, нет со-
бы также согласиться о содержании нормы. Таким образом,
мнения, что, предоставление суду права усмотрения для
все стороны могли бы сойтись на том, что тестом для реше-
осуществления конкретизации закона имеет наряду с пре-
ния о разумности поведения служит стандарт разумного лица. 47
имуществами ряд недостатков . Они проистекают главным
Конфликт между ними касается применения нормы к фак-
образом из невозможности предсказать последствия приме-
там. В этом примере существует расхождение по вопросу о
нения усмотрения, а в результате страдают юридическая
том, действовал ли водитель в данных обстоятельствах не-
определенность и способность планировать на длительный
разумно или небрежно или же нет.
срок.
При таком типе ситуации деятельность судьи заключа-
Обладает ли судья усмотрением в отношении этого вто-
ется в конкретизации. Он "переводит" нормативный декрет
рого типа дел? Читателя этот вопрос может захватить врас-
на специфический случай, находящийся на его рассмотре-
плох. Может ли кто-нибудь сомневаться, что у судьи есть
нии. Судья Зуссмэн обсуждал это следующим образом: "Пра-
право усмотрения, когда закон выраженным образом утвер-
во — это абстрактная норма и только решение суда пере-
ждает, что он обладает "усмотрением"? Но иногда предос-
водит правило законодательства в обязательный акт,
тавленное статутом право усмотрения есть просто усмотре-
который навязывается обществу. Судья дает праву его ре-
ние в мыслительном смысле термина и не образует усмот-
альную и конкретную форму. Поэтому можно сказать, что
рения, как мы его определили. Конечно, возникает вопрос,
статут в конечном счете кристаллизуется в форме,
свободен ли судья в выборе между несколькими возможны-
какую ему придает судья"41.
Такие ситуации, в которых необходимо решить, как
"См.: Dugdale. The Statutory Conferment of Judicial Discretion // N. Z. L. J.
применить норму к данной совокупности фактов, отнюдь не 1972. P. 55G; Wexler. Discretion: The Unacknowledged Side of Law //
редки. Зачастую статуты сформулированы так, чтобы выра- U- Toronto L. J. 1975. № 25. P. 120; Finlay. Judicial Discretion in Family and
Other Litigation // Monash U. L. Rev. 1976. № 2. P. 221; Burrows. Statutes
женным образом дать судам возможность применять усмот- and Judicial Discretion // N. Z. U. L. Rev. 1976. № 1. P. 7.
4 7 ˜та цитата приведена в: Isaacs. P. 343; см. примечание 23.
Atiyah. From Principles to Pragmatism: Changes in the Function of the
44
Sussman. The Courts and the Legislative Branch // Mishpatim. 1971. :
" ' Process and the Law // Iowa L. Rev. 1980. № 65. P. 1249.
№3. P. 213.
25
г ава 1- Характеристики судейского усмотрения
Часть 1. Природа судейского усмотрения
24
торые взаимно несовместимы. Судья должен определить
ми путями конкретизации данной нормы. Я намерен рассмот-
'наличие""несовместимости и отдать предпочтение одной из
реть этот вопрос в свое время.
'норм.(В-третьих) иногда имеется норма общего права, с ко-
' торой суд не согласен, и возникает вопрос, должен ли суд
Судейское усмотрение и сама норма
"отклониться от нормы и установить иное правило или нет.
"В'других случаях встречается правовой вакуум или лакуна,
Третий тип усмотрения касается выбора между различ-
которые суд должен восполнить, выбирая нормативный ва-
ными альтернативами, относящимися к самой норме. Это
риант.
положение дел обнаруживается в ряде типичных ситуаций.
Вопрос, причем самый трудный вопрос из всех, заклю-
V Во-первых,) иногда имеется данная правовая норма, и
чается в том, обладает ли судья при этом третьем типе слу-
вопрос касается сферы ее действия. Данная норма может
чаев правом на усмотрение? Есть ли ситуация, в которой
быть статутной, и вопрос заключается в толковании сферы
судья стоит перед двумя нормативными возможностями,
действия этой нормы. Например, израильский Ордонанс о
каждая из которых законна в контексте системы? Как мы
48
гражданских правонарушениях устанавливает , что обязан-
уже сказали, имеются те, кто считает, что никакого тако-
ность проявлять осторожность существует в отношении всех
го усмотрения не существует, даже в трудных случаях,
лиц всякий раз, когда "разумному лицу следовало бы в дан-
поскольку, по их утверждению, каждая правовая проблема
ных обстоятельствах ожидать, что при обычном ходе собы-
имеет только правильное решение. Как я отмечал, я не
тий оно, вероятно, было бы затронуто". Какова сфера при-
разделяю этого взгляда. По этому вопросу я выскажусь
менения этого правила? 49 Возлагает ли оно на индивида обя-
ниже.
занность спасать другое лицо от опасности? Обязывает ли
оно государственный орган не проявлять бездействия и ис-
пользовать свои властные полномочия? Возлагает ли оно Различие между разными объектами
обязанность на врача не проявлять небрежности в отноше- судейского усмотрения
нии лица, которое без этой небрежности никогда бы не ро-
дилось?50 Данная норма могла бы быть правилом общего пра- Я говорил о трех объектах судейского усмотрения —
факте, применении нормы и самой норме. Первый тип ус-
ва, и в этом случае вопрос касается сферы действия ratio
мотрения касается фактов в сопоставлении с нормой; второй
decidendi*. Включает ли вытекающая из общего права обя-
тип имеет дело с нормой в сопоставлении с фактами; третий
занность действовать разумно также обязанность действо-
включает норму в сопоставлении с нею самой и прочей час-
вать эффективно? Во всех этих случаях имеется данная пра-
тью нормативной системьь Различие между тремя объекта-
вовая норма и вопрос касается толкования сферы примене-
ми судейского усмотрения затуманено. Трудность заключе-
ния нормы. .,Во-вторых>, иногда обнаруживаются нормы, ко-
на в том факте, что у пас нет точных инструментов для
определения, что образует факт, а что — норму и где про-
4
" См.: Секция 36 Ордонанса о гражданских правонарушениях (Новая ре-
дакция). ходит граница между ними. Более того, судья не может ре-
4
" См.: Fleming J. The Law of Torts. 6lh ed. 1983; Smith J. Liability in Negligence.
шить о фактах, пока не сформулирует для себя, хотя бы на
1984.
so
Вопрос о "неправомерной жизни". Израильский Верховный суд возло- первый взгляд, что говорит закон, поскольку число фактов
жил ответственность на врачей по отношению к ребенку и его родителям:
бесконечно, а он должен сосредоточиться на тех, которые
С.А. 518/82. Zeitzoff v. Katz.
* Основание решения (лат.). — Прим. перев. имеют отношение к делу, что определяется законом. Одна-
26 Часть 1. Природа судейского усмотрения 27
Глава 1 Характеристики судейского усмотрения
ко судья не может определить закон, пока хотя бы только между стадиями. Так, суд может использовать набор крите-
по первому впечатлению не займет позицию в отношении риев для пересмотра решений исполнительной ветви власти
фактов, поскольку число законов велико, а он должен со- по вопросам факта или применения законов и другой набор
средоточиться на законе, который применяет, что опреде- критериев для пересмотра вопросов права54.
ляется природой фактов. Существует, стало быть, внутрен-
няя связь между нормой и фактом51. Оба являются предме-
Пределы судейского усмотрения
том судебного установления благодаря их внутренней и вза-
имной зависимости. Норма просеивается сквозь факты и со- Ограниченное усмотрение
средоточивается только на тех, которые имеют отношение и абсолютное усмотрение
к делу. Факты сортируются через нормы и сосредоточива-
ются только вокруг тех, которые применяются. Следователь- Я проводил различие между узким усмотрением и ши-
но, образ судьи, имеющего дело только с фактами, — миф. роким усмотрением. Это различие относится к числу закон-
Судья должен заниматься нормами и фактами в одно и то ных вариантов, открытых для судьи: когда усмотрение уз-
же время. кое, число вариантов мало, хотя никогда не опускается ниже
Иногда эти три объекта судейского усмотрения обру- двух; когда усмотрение широкое, число вариантов велико.
шиваются на судебное решение. Возьмем вопрос о том, раз- Другое различие принимает во внимание степень дирек-
решать ли родителям отзывать свое согласие на усыновле- тивности и ограничения, которой закон наделяет лицо, при-
ние их ребенка. Израильский Закон об усыновлении детей меняющее усмотрение при выборе из разных альтернатив
(1981) оговаривает, что отзыв есть предмет усмотрения (будь они широкими или узкими). Это различие касается не
суда г>2 , который руководствуется принципом наибольшего числа вариантов, а скорее степени свободы, которой обла-

<< Предыдущая

стр. 4
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>