<< Предыдущая

стр. 5
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

53
блага для усыновляемого . В этой ситуации судья должен дает улравомоченная сторона — в отношении как формы,
установить факты, касающиеся благополучия ребенка (ус- так и содержания — при выборе из существующих вариан-
мотрение первого типа). Он не может сделать это, не уста- тов. Различие сосредоточивается на процедурных и матери-
новив значения термина "наибольшее благо для усыновляе- альных критериях, которые следует учесть при выборе из
мого": идет речь о благе ребенка только на короткое время разных вариантов. Определение термина "усмотрение" как
или судье надо принять во внимание долгосрочную перс- свободы выбора из числа законных альтернатив требует,
пективу и как ему сбалансировать эти две позиции в случае чтобы существовала область, в которой управомоченная сто-
конфликта между .ними (усмотрение третьего типа). Судья рона свободна выбирать между разными вариантами; если
должен установить, чего требует наибольшее благо усы- такой области не существует, усмотрение исчезает. Однако
новляемого в имеющихся обстоятельствах (усмотрение вто- размер этой области выбора может варьироваться. Если в
рого типа). Как мы отмечали, все это сделано в едином су- сфере размышления и процесса принятия решения имеется
дебном постановлении и связано с различными стадиями лишь несколько ограничений, то тогда число вопросов, ко-
процесса. Однако иногда нельзя избежать резкого различия торые управомоченное лицо должно принять во внимание
п
ри выборе из вариантов, велико. Если же метод решения и
м
См.: Cueto-Rua J. Judicial Methods of Interpretation of the 1981. число и характер факторов оставлены для субъективного
P. 25.
'л См.: Секция 10 Закона об усыновлении ребенка (1981).

См.: Секция 1 (Ь) Закона об усыновлении ребенка (1981). Action. 19G5. P. 572.
L. Judicial Control
Глава 1. Характеристики судейского усмотрения 29
Часть 1. Природа судейского усмотрения
28
с административным усмотрением, в равной мере примени-
определения носителя усмотрения, который может решать,
мы к усмотрению судейскому: "Общий принцип заключает-
"исходя из того, что ему представляется наилучшим, при
ся в том, что каждый административный орган должен
любом размышлении, какое ему захочется осуществить, мы
действовать внутри четырех углов цели, для кот.орой за-
говорим, что носитель власти пользуется ^абсолютным ус-
кон наделил его властью по данному вопросу; и это правило
мотрением. .
применяется также к власти, которую он может осуще-
С другой стороны, если число и природа соображений
ствлять по "абсолютному усмотрению". Отсюда следует,
не оставлены на субъективное решение лица, обладающего
что там, где суд установит, что использование этого типа
правом на усмотрение, и ему не разрешено принимать лю-
власти — в столь широкой мере, каким может быть ус-
бое решение, какое он счел бы подходящим, но, напротив,
мотрение, правом которого наделен административный
он ограничен условиями и формы решения, и сферы факто-
орган, — осуществлено с целью, которая чужда статутно-
"ро'в, которые он может принимать во внимание, мы гово-
му намерению, суд влгешается, если это прямо не запрещено
рим, что управомоченное лицо обладает правом лишь огра-
ss
ему языком статута" .
ниченного усмотрения 55 . ^
Тот же принцип вытекает из заключения Верховного
суда при повторном слушании дела Кардоша. Судья Зуссмэн
Судейское усмотрение никогда не абсолютно
писал: "Однако усмотрение, которое предоставлено адми-
нистративному органу, даже если оно абсолютное, всегда
Судья не имеет права на абсолютное усмотрение. Лю-
привязано к обязанности, которую этот орган должен вы-
бое осуществление усмотрения в контексте права, будь то
полнить, а именно к задачам администрации, ради кото-
со стороны законодательной, исполнительной или судебной
рых орган управомочен действовать по своему усмотре-
власти, подчинено ограничениям, установленным для него
нию; как бы велика ни была свобода выбора, она никогда не
законом. Усмотрение, осуществляемое в силу права, никог-
будет неограниченной"™.
да не абсолютно? Даже" ее ли статутное провозглашение прямо
Суд подчеркнул этот же самый принцип в деле Кахане,
устанавливает, что жалуемое им усмотрение является аб-
где я сказал: "Конечно, статутное усмотрение может быть
солютным, это усмотрение толкуется 50 как требующее от
широким или узким, но оно всегда ограничено. Число воз-
носителя власти действовать согласно определенным проце-
можностей, открытых для принимающего решение, может
дурам (таким, как обеспечение заслушания и действие бес-
быть большим или малым, но свобода выбора из них никогда
пристрастно), чтобы таким путем достигать целей законода-
не является неограниченной. Таким образом право гаран-
тельства, из которого выводится его власть. Слова замести-
шцрует свободу индивида.'.. Эти принципы применяются
теля Главного судьи Шимона Аграната", который имел дело
к любому усмопгрению, сила которого выводится из ста-
тутного провозглашения. Они применяются к усмотре-
•™ См.: MacCormick — примечание 20. Р. 251.

' ' Так, в принципе возможно создать абсолютное усмотрение. Моя кон- нию любого должностного лица исполнительной яетви вла-
статация, что усмотрение, осуществляемое в силу права, никогда не аб-
сти. Эти принципы применяю7пся к любому должностно-
солютно, есть толковательная констатация. Если все законодательство
говорит,'что усмотрение является абсолютным, это толкуется —как ог- му лицу законодательной ветви власти"60.
раниченное усмотрение. Но законодатель может выйти за эти пределы и
прямо установить, что абсолютное усмотрение не ограничено. Это также
См.: Н.С. 241/GO — примечание 57. Р. 1162.
требует толкования, однако добросовестный толкователь придаст этому
См.: F.H. 16/61 — примечание 25. Р. 1216.
все то значение, которое вытекает из цели законодателя. г
<-м•: Н.С. 742/84, Kahane v. The Chairman of the Knesset et al, 39 P.D.(4) 85, 92.
"См.: Н.С. 241/GO. Kardosh v. The Registrar of Companies, 15 P.D. 1151.
31
Глава 1 Характеристики судейского усмотрения
Часть 1. Природа судейского усмотрения!
30
Другими словами, существуют ограничения, которые
Поэтому судейское усмотрение, сила которого всегда
вязывают судью в отношении способа, каким он произво-
выводится из права, будь то конституция, принятый зако-
дит выбор между возможностями (процедурные ограниче-
нодателем статут или общее право, никогда не абсолютно.
ния^, и в отношении доводов, которые он принимает во вни-
Конечно, так же, как мы опасаемся абсолютного усмотре-
мание при выборе (материальные ограничения]). Как писал
ния в административной сфере, опасаемся мы его и в сфере
лорд Мэнсфилд, "усмотрение, когда применяется судом пра-
судебной. Звездный час права наступает, когда оно одновре-
восудия, означает здравое усмотрение, руководимое пра-
менно вводит ограничения для административного, законо-
вом. Оно должно управляться правилом, а не норовом; оно
дательного и судейского усмотрения. Часто повторяются
должно быть не произвольным, неопределенным и фантас-
слова судьи Уильяма Дугласа "абсолютное усмотрение, как 64
тичным, но законным и правильным" . Главный судья Джон
коррупция, означает начало конца свободы"" 1 . Он продол-
Маршалл занял подобную же позицию в отношении приме-
жил разработку этой идеи в другом деле: "Право достигло
няемого судьями усмотрения: "Когда им сказали применять
своего апогея, когда оно освободило человека от неограничен-
усмотрение, речь шла о чисто юридическом усмотрении, об
ного усмотрения любого правителя, любого гражданского или
усмотрении, которое должно применяться при открытии
военного чиновника, любого бюрократа. Когда усмотрение
предусмотренной правом процедуры; а когда она открыта,
абсолютное, человек всегда страдал... Абсолютное усмот-
долг Суда ей следовать. Судебная власть никогда не осуще-
рение — безжалостный хозяин. Оно больше разрушает сво-
ствляется в целях осуществления воли судьи, но всегда в
боду, чем любое из других изобретений человека"62.
целях осуществления воли законодателя, или, другими сло-
Даже самое абсолютное усмотрение должно ограничи- 5
вами, воли закона"'' .
вать себя рамками статута, который его создал. Никакая
Это общие утверждения, требующие конкретизации. Бо-
судебная власть никакой судебной инстанции никогда не
лее конкретный подход можно найти в словах судьи Кардо-
бывает абсолютной. Любая судебная власть любого суда,
зо: "Дана свобода выбора, как руководить выбором? Полной
особенно Верховного суда, всегда ограничена.
свободы, нестесненной и неуправляемой, там никогда нет.
Тысяча ограничений — продукт отчасти статута, отчас-
Судейское усмотрение
ти прецедента, отчасти неопределенной традиции или бес-
как ограниченное усмотрение
смертной техники — окружают и связывают нас, даже когда
мы думаем о себе, что занимаем позицию свободно и на про-
Как я показал, судейское усмотрение не абсолютно. Спо-
сторе. Непостижимая сила профессионального мнения да-
соб выбора из возможностей и факторы, которые следует
вит на нас, как атмосфера, хотя мы и не чувствуем ее веса.
принять во внимание при отборе, не оставлены на субъек-
Узка в лучшем случае любая свобода, которая предназначена
тивное решение судьи, и он не вправе решать о них так,
нас"'1'1.
как ему покажется удобным"3.
В другом месте он добавил: "Судья, даже если он свобо-
fil
См.: State of New York v. United States, 342 U.S. 882, 884 (1951).
все же не полностью свободен. Он не может вводить
" См.: United States v. Wunderlich, 342 U.S. 98, 101 (1951).
новшества для собственного удовольствия. Он не стран-
"См.: Lord Scar-man in Duport Steels Ltd. v. Sirs [1980] 1 All. E.R. 529, 551:
"Правовые системы различаются по широте дискреционной власти, по-
жалованной судьям; но в развитых обществах пределы образуют неиз- См.. R v. Wilkes (1779) 4 Burr. Rep. 2527, 2539.
менную структуру, и за них судья не может выходить. Правосудие в г
.^;м.: Osborn v. The Bank of the United States, 22 U.S. 738, 8G6 (1824).
таких обществах не вверяется неуправляемому, хотя бы и опытному, П( C
' M.: Cai-dozo — примечание 6. P 60—61.
мудрецу, сидящему под раскидистым дубом".
|
|
33
Глава 1- Характеристики судейского усмотрения
Часть 1. Природа судейского усмотрения
32
00
ровать в течение этого процесса . Эти ограничения можно
ствующий рыцарь, скитающийся по доброй воле в поисках
сгруппировать под общим заголовком "Справедливость". Фун-
своего идеала красоты или добра. Он должен черпать свое
даментальная характеристика процесса — это беспристрас-
вдохновение из освященных принципов. Ему не следует под-
тность70. Судья должен обращаться со сторонами одинаково,
даваться порывам чувств, смутному и неконтролируемо-
давая им одинаковые возможности во время разбиратель-
му добросердечию. Ему надлежит использовать усмотре-
ства. Он не должен иметь никакой, хотя бы отдаленной,
ние, зная традиции, систематизируя аналогии, соблюдая
личной заинтересованности в исходе дела. Он должен да-
дисциплину системы и подчиняясь "изначальной необходи-
вать сторонам возможность заявлять свои аргументы. Усмот-
мости порядка в общественной жизни". Остающееся поле
рение должно основываться на доказательстве, предъявля-
для усмотрения при всей совестливости достаточно ши-
емом судье. Его решение должно быть мотивировано. Это
роко"*7.
требование, чтобы судья объяснил свое решение, особенно
Профессор Харт также адресовал судейскому усмотре-
важно. Любой, кто имеет опыт написания заключений, зна-
нию ограничения: "В этом пункте судьи опять могут де-
ет это. Идея, которая завладевает мыслями лица, — это
лать выбор,который не является ни произвольным,ни ме-
одно. Изложить ее словами — это вообще совсем другое.
ханическим, и часто демонстрировали характерные судей-
Много есть идей, провал которых был вызван необходимос-
ские добродетели, для чего имели особые возможности, при-
тью объяснить их, поскольку в них содержалась только внут-
няв правовое решение, объясняющее, почему некоторые чув-
ренняя сила, для которой найти обоснование оказалось не-
ствуют нежелание называть такую судейскую деятель-
возможно. Обязанность изложить мотивы принадлежит к чис-
ность "законодательной". Эти добродетели суть: беспри-
лу самых важных проблем, с которыми сталкивается судья,
страстность и нейтральность при рассмотрении альтер-
стремящийся применить усмотрение. Судья Ландау описал
натив; размышление о том, чей интерес будет затронут, и
это следующим образом: "Правосудие с использованием ус-
забота о том, чтобы развернуть некоторые приемлемые
мотрения не должно становиться произвольным правосу-
общие принципы в качестве базы, обосновывающей реше-
дием. Нет лучшего испытанного пути для избежания этой
ние"™.
опасности, чем полное разъяснение судебного решения. Этот
Таковы два главных типа ограничений — процедурные
вид разъяснения тренирует у судьи четкость мышления и
и материальные.
умение выносить на белый свет свои мотивы, включая ин-
туитивные мысли, на которые ссылался Паунд, помимо под-
сознательных, Ч7побы они выдерживали испытание крити-
Ограниченное судейское усмотрение:
кой в апелляционном суде, у профессионалов и у широкой
процедурные ограничения
публики"71.
Способ, которым судья выбирает из открытых для него эт вопрос относится не только к судейскому усмотрению. Он суще-
ствует при любом усмотрении. См.: Summers. Evaluating and Improving
вариантов, не оставлен на его необузданное усмотрение. Есть
Legal Processes — A Plea for "Process Values" // Cornell L.R. 1974. № 1. P. 60.
ограничения по процедуре, которым он должен следовать, „'. Impartiality, Separation of Powers and Judicial Independen-
'l II Scandinavian Studies in Law. 19G5. № 9. P. 11; Lucke. The Common
и характерным чертам, которые он должен продемонстри-
Judicial Impartiality and Judge-Made Law // Law Q. Rev. 1982. Nv 29.
; Hoeflich and Deutsc/i. Judicial Legitimacy and the Desinterested
.e // Hofstra L. Rev. 1978. № G. P. 749.
" Cardozo B. The Nature of the Judicial Process. 1921. P. 141.
CM,: Landau — примечание 17. P. 303.
r>R
См.: Hart — примечание 12. P. 200.
Глава 1. Характеристики судейского усмотрения 35
Часть 1. Природа судейского усмотрения
34
зом в четырех стенах здания суда. Однако не следует до-
Эти процедурные ограничения устанавливают рамки для
пускать преувеличения также в другом направлении и изо-
поведения судьи как внутри, так и вне здания суда. В поме-
лировать судью от общества, в котором он живет. Судья дол-
щении суда он должен действовать достойно. Столь же дос-
жен знать настроения общества, в котором он служит судь-
тойно он должен действовать вне помещения суда. Быть су-
ей. Он должен знать нацию и разнообразие ее проблем. Он
дьей — это не профессия. Это образ жизни. Следовательно,
должен поэтому находиться в контакте с широкой публикой.

<< Предыдущая

стр. 5
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>