<< Предыдущая

стр. 6
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

в ходе процесса судья должен дистанцироваться от сторон и
Я обсудил этот вопрос при рассмотрении дела: "Не следует
их юристов. Свою жизнь он должен строить так, чтобы это
бросаться из одной крайности в другую. Не надо возводить
было совместимо с его судейской должностью. Говоря сло-
стену между судьей и обществом, в котором он действует.
вами судьи Робинсона: "Данная кому-либо власть выносить
Судья — часть своего народа. Временами он сидит в башне
решения в формальных судебных производствах сочетает
из слоновой кости, но эта башня представляет собой хол-
высочайшую честь и тяжелейшую ответственность; те,
мы Иерусалима, а не греческий Олимп. Судья — гражданин, и
кто принимают на себя эту роль судьи, не могут больше
хороший судья должен быть хорошим гражданином. Он дол-
участвовать в повседневном бытовом общении так же сво- 72а
жен вносить свой вклад в строительство своего общества" .
бодно, как другие. Они имеют обязанность перед судебной
Отсюда вытекает, что судья может принимать на себя
системой, членство в которой они приняли, быть разборчи-
неюридические функции, хотя он должен ограничить себя в
выми, чтобы сохранить свою целостность за счет., если не-
таких видах деятельности, которые многочисленны и раз-
обходимо, "соседей, друзей и знакомых, деловых и социальных
нообразны, — это не затронет доверия общественности к
отношений". Это их "доля" в их "эпохе и поколении", и
судебной системе.
тот, кто не желает приносить жертвы, не годится для
72
должности" .
Ограниченное судейское усмотрение:
Отсюда вытекают этические правила, писаные и непи-
материальные ограничения (разумность)
саные, которыми судья руководствуется при осуществле-
нии своей судейской функции. Эти правила должны уста-
Существуют ли материальные ограничения судейского
навливать баланс между ограничениями, возлагаемыми на
усмотрения? Конечно, судья должен действовать на основе
лицо в качестве судьи, и свободой, которая должна быть
принятых правил толкования и на основе правил системы,
дана судье как личности. Надо следить за тем, чтобы в этом
относящихся к общему праву и восполнению пробелов в си-
балансе не преувеличить никакую из сторон. Слишком боль-
стеме. Однако если он поступает таким образом и действует
шая свобода может затронуть справедливость судебного про-
в пределах этих параметров, то существуют ли материаль-
цесса. Недостаточно, чтобы свершилось правосудие; право-
ные ограничения, которым подвергается использование су-
судие должно также выглядеть свершившимся. Судьи ра-
дейского усмотрения? Так, например, судья проверяет язы-
ботают и живут в стеклянной башне. Публика наблюдает за
ковые варианты статутного правила. Он встречается с ря-
их поведением как в здании суда, так и вне его. Тот, кто
дом возможностей, относящихся к цели законодателя. Нала-
поступает неподобающим образом вне суда, утратит уве-
гают ли правила системы ограничения на использование су-
ренность публики в том, что он поступит подобающим обра-
дейского усмотрения уже с этой стадии?
72
См.: Professional Air T r a f f i c Controllers Org. v. F.L.R.A., F. 2d. № 547. См.: НС. 547/84. Caban v. Minister for Religious A f f a i r s . 40 P.D.(4) 141.
P. 599, 085 (1982).
37
Глава I. Характеристики судейского усмотрения
Часть 1. Природа судейского усмотрения
36
Вопрос далеко не легкий. Ответ зависит от индивиду- оно сознательно принимало во внимание структуру и раз-
ального философского правопонимания и от индивидуаль- витие нормативной системы, судебных учреждений, кото-
ных взглядов, касающихся правового мышления и роли су- рые создают и применяют эти нормы, и взаимоотношения
дьи в обществе™. Есть разные подходы к этим проблемам. между судебной, законодательной и исполнительной ветвя-
"Натуралисты" не соглашаются с "реалистами", и обе эти ми власти.
группы не соглашаются с "позитивистами". Все согласны, ˜ "Иногда требование разумности будет показано в про-
что судья не может просто подбросить монету и решить, стом решении. В этих случаях в конечном счете не будет
опираясь на результат, какую из возможностей выбрать. никакого усмотрения. Часто, однако, требование разумнос-
Однако отсутствует общий подход к типу факторов, кото- ти будет указывать лишь на зону разумного. Соображения
рые судья может взвесить. Одни настаивают, что судья при разумности будут создавать широкую зону, в пределах ко-
принятии решения использует объективные критерии. Дру- торой существует более одной возможности 77 . Разумность,
гие оставляют это на субъективное ощущение судьи. Что по существу, — это процесс, а не только результат. Броса-
касается меня, то у меня нет адекватной подготовки, чтобы ние монеты может привести к нужному итогу, однако про-
занять философскую позицию в споре между различными цесс этот не может быть назван разумным. Разумность —
философскими школами. Я могу просто выразить свою соб- это сознательная интеллектуальная борьба между несколь-
ственную точку зрения, свою личную судейскую филосо- кими законными возможностями, в которой судья применя-
фию, которая основывается, с одной стороны, на изучении ет объективные стандарты. Тогда единственная обязанность
различных философских подходов, а с другой стороны, на судьи заключается в том, чтобы из выстроившихся перед
моем опыте судьи. ним возможностей выбрать одну, которая кажется ему наи-
Мне представляется, что материальные ограничения лучшей' 8 . Как сказал профессор Раз: "В рамках признан-
могут быть сведены к заключению, что у судьи есть обязан-
ных границ их правотворческих полномочий суды действу-
ность использовать свое усмотрение разумно 7 " 1 . Он должен
ют и должны действовать просто так, как действуют
действовать так, как разумный судья стал бы действовать
законодатели, а именно они должны принимать те. правила,
при данных обстоятельствах дела75.
которые считают наилучшими. Это их единственная
Для этого есть объективный тест. Он включает, конеч-
остающаяся правовая обязанность. То, что эта обязан-
но, запрещение произвола, однако содержит и нечто боль-
ность — правовая, прямо вытекает из факта, что в силу
шее. В центре этого определения находится требование,
права судам не разрешено действовать произвольно, даже
чтобы судейское усмотрение было рациональным 70 и чтобы
когда они творят новое право. Они должны осуществлять
правосудие, чтобы достичь наилучшего решения"79.
™ См.: См.: Hart — примечание 12; Raz J. — примечание 12; MacCormick —
Так, использование судьями усмотрения при выборе воз-
примечание 20.
71
можности, "которую они считают наилучшей", совершается
Как я сказал при рассмотрении дела Н.С. 547/84. Off Haemak v. Ramat
Y i s h a i , 40 P.D. (1), 113, 141: "Судья не вправе подбрасывать монету. Он не в
рамках признанных границ их правотворческих полномо-
вправе рассматривать те факторы, которые ему захочется рассмотреть.
Он должен размышлять разумно".
" См.: Pollock. Judicial Caution and V a l o u r // Law Q. Rev. 1929. № 45. P. 293,
_ в См.: Н.С. 547/84 — примечание 74. Р. 141.
294.
' См.: Clark. The Limits of Judicial

// Am. U. L.
См.: Freund. Rationality in Judicial Decisions // 7 Nomos, Rational Decisions / 1963. № 12.
P. 1—10.
C. Friedrich ed. 1964. P. 107; Slesser H. The Art of Judgment and Other Studies.
' ' См.: Raz — примечание 12. P. 197.
1962. P. 36.
38 Часть 1 Природа судейского усмотрения
39
Глава 1- Характеристики судейского усмотрения
чий". Поэтому выбор наилучшей альтернативы делается внут-
Кент Гринэволт подчеркнул это, говоря: "Я полагаю... что,
80
ри, а не вне пределов зоны разумности .
когда судья оставлен решать среди противоречивых и слож-
Отрицает ли эта обязанность действовать разумно, вклю-
ных теорий морали и социальной философии, каждая из ко-
чая обязанность выбирать наилучшее решение в пределах
торых может найти какую-то поддержку в нашей струк-
зоны разумного, существование судейского усмотрения?
туре власти, все, от чего юридическая профессия зависит, и
Ответом будет: нет. Зона разумного часто содержит ряд воз-
можностей, и обязанность разумным образом выбирать из все, чего создатели государств и конституционных поло-
разноообразных возможностей не вынуждает судью делать жений могут разумно ожидать, это то, что судья действу-
какой-то особый выбор; скорее она открывает перед ним ет разумно и сознательно выбирает теории, которые по-
ряд возможностей. Таким образом, стандарт разумности, лагает самими здравыми. Если эти два необходимых тре-
примененный в двух подобных случаях, не обязательно при-
бования удовлетворены, мы не думаем, что действия судьи
водит к идентичным решениям. Два разумных судьи могут
заслуживают упрека — типичного последствия ощутимой
не соглашаться между собой и, однако, действовать разум-
неудачи в выполнении долга, даже хотя бы мы действовали
но. А третий судья, действуя согласно стандарту разумнос-
различно. По крайней мере в этом смысле мы можем ска-
ти, мог бы оказаться перед настоящей дилеммой. Для этого
есть много возможных оснований. И хотя принцип разумно- зать, что судья обладает правом усмотрения, когда стал-
сти требует от судьи рассмотрения разнообразных систем- кивается с очень трудными делами"82.
ных факторов, он точно не устанавливает, какой вес дол- И в другом месте он говорит: "Наличие обязанности ре-
жен быть придан этим факторам. В итоге различные судьи шать сознательно и внешний стандарт правильного реше-
могут прийти к различным разумным результатам. Здесь ния недостаточны сами по себе, чтобы свидетельствовать об
признается наличие судейского усмотрения 81 . Профессор
отсутствии усмотрения" 8 ''.
Таким образом, процедурные ограничения (справедли-
"" В цитированном абзаце профессор Раз отмечает, что судья должен
действовать как законодатель. Тем не менее он сам подчеркивает, что вость) и материальные ограничения (разумность) сокраща-
ограничения, налагаемые на судейское усмотрение, могут приводить к
ют свободу судьи в производстве выбора, причем все они
тому, что достигаемые судьей результаты будут отличаться от тех, кото-
рых достигает законодатель. Профессор Раз (см. примечание 12. Р. 193)
делают это с учетом способа выбора и с учетом природы
утверждает: "Ограничение правотворческой власти судов и существова-
ние правовой обязанности, кою им надлежит соблюдать при осуществле- факторов, которые судья может принять во внимание. Од-
нии такой власти, могут помешать судам принять наилучшее правило и
нако даже после того, как к ним всем прибегли, будут все
могут вынудить их при случае принять не самое лучшее решение, а как
бы следующее за ним по качеству". Эта формулировка не кажется мне
еще случаи, наверняка немногие, в которых судья будет
удачной, а ссылка на законодателя может ввести в заблуждение, И судья,
свободен выбирать из ряда возможностей без того, чтобы
и законодатель могут оба желать достичь "наилучшего 1 , однако "наилуч-
шее" у каждого из них различно. "Следующее за наилучшим по каче-
его выбор управлялся правовой системой.
ству" решение законодателя является "наилучшим" решением судьи.
R1
См.: MacCormick — примечание 20. Р. 125: "Усмотрение является тогда
действительно ограниченным усмотрением, когда это усмотрение заклю-
чается в праве давать решение, которое наилучшим образом оправдано в
Проблема:
пределах тех требований, и когда оно является единственным усмотрением
существует ли судейское усмотрение?
независимо от того, можно ли им злоупотребить или перейти его границы
[Quis cuslodiet ipsos custedet? — Кто устережет самих сторожей? (лат.)].
Однако хотя это только ограниченное усмотрение, оно — не то, что Двор-
Хотя и в ограниченном виде, но судейское усмотрение
кии имеет в виду, говоря об усмотрении в слабом" смысле, со всем тем,
что под этим подразумевается. Это требование и устойчивая теория гово-
существует. Однако этот вывод оспаривается целым течени-
рят нам, какими способами аргументирования обосновать решение, но они
не устанавливают, какое решение в конце концов полностью обоснованно. ем в современной мысли, которое считает, что для каждой
В их рамках может возникнуть много пунктов теоретического несогласия,
которое в принципе может быть разрешено, но сохраняется неисчерпае- См.; Grecnawa.lt — примечание 20. Р. 377.
мая остаточная область чисто практического несогласия".
'Ibid. Р. 368.
40 41
Часть 1. Природа судейского усмотрения Глава 1. Характеристики судейского усмотрения

возвещает либерализм и естественные права81*. Этот подход
правовой проблемы, даже самой трудной, есть одно и толь-
пытается "принимать права всерьез"87. Эти права не вытека-
ко одно законное решение, которое судья обязан принять.
ют из судейского усмотрения, но скорее они управляют
Согласно этому подходу, судейского усмотрения не суще-
судейским усмотрением. Наши права в трудных делах не
ствует. Те, кто придерживается этой точки зрения, соглас-
ны, конечно, что судейское усмотрение никогда не бывает находятся в руках судьи; скорее судья должен в трудных
абсолютным, однако далее они считают, что в той же са- делах признавать наши права. Согласно этому подходу пра-
мой мере оно и не ограничено. По их мнению, судейского во -— закрытая система, которая содержит решение для
усмотрения нет вообще (в том смысле, в каком мы его пода- каждой трудной проблемы и которая не оставляет места для
судейского усмотрения8". Из этого видно подобие этого под-
ли), и все, что остается, — это усмотрение в ментальном
смысле, то есть как мыслительный акт. Конечно, они при- хода декларативной теории права, согласно которой судья
знают, что акт правосудия — это не механическая дея- не "изобретает" или "создает" новые правовые нормы, но
тельность, но скорее деятельность, требующая взвешива- вместо этого "раскрывает" или "выявляет" правовые нор-
ния и сопоставления, однако они настаивают, что в конце мы, уже признанные существующим правом.
этого процесса каждая правовая проблема, сколь сложной
бы она ни была, имеет единственное законное решение,
Юридические правила,
которое судья должен отобрать.
которыми руководствуется судья
Каждая правовая проблема Подход профессора Дворкина — это толковательный
имеет одно законное решение подход89. Его исходным пунктом служит текст —- статутный
или судебный, — который подлежит толкованию. Конечно,
Профессор Дворкин 84 и те, кто разделяет его взгля- он согласен, что существуют трудные дела, порождающие
дыВГ1, полагают, что каждая правовая проблема имеет одно проблемы толкования, и что при случае у толкователя бы-
законное решение. По их мнению, даже в трудных делах вает несколько возможностей. Но он утверждает, что тол-
судья никогда не свободен выбирать из альтернатив, кото-
кователь не должен сдаваться, не должен обращаться к соб-
рые все находятся в пределах права. Согласно этому подхо-
ственному усмотрению. Даже в этих трудных делах право
ду, даже в трудных делах правовая норма управляет судь- управляет толкователем в выборе из различных возможнос-
ей, принуждая его выбирать одну из возможностей и толь- тей, требуя от него выбрать одну отдельную возможность,
ко одну эту. Трудные дела, следовательно, — не трудные, и принуждает его отвергнуть все остальные. Какова эта ди-
и судейское усмотрение в них — не усмотрение в том смыс-
ректива, которую право дает толкователю? Здесь Дворкин
ле, в каком мы употребляем этот термин. Трудные случаи
проводит различие между нормативным руководством в воп-
сложны, они требуют изучения и взвешивания, но в конце
росе толкования статута и нормативным руководством, ка-
этого изучения и на основе существующих нормативных
сающимся толкования прецедента.
директив они имеют только одно законное решение. Этот
подход коренится в общей философской позиции, которая Dworkin. Liberalism // Public and Private Morality / S. Hampshire ed.
1978; Dworfctn Natural Law Revisited // U. Fla. L. Rev. 1982. № 34. P. 165, 168.
"ц См.: примечание 16; Dworkin. No Right Answer? // N. Y. U. L. Rev. 1978. CM: Dworkin R. — примечание 16.
№ 53. P. 1. '"См.: Dworkin. Law's Ambitions for Itself // Va. L. Rev. 1985. № 71. P. 173.
R:>
См.: Sartotius — примечание 1G. "" См.: Dworkin. Law as Interpretation // Tex. L. Rev. 1982. № GO. P. 527.
43
Глава 1 Характеристики судейского усмотрения
42 Часть 1. Природа судейского усмотрения
тами принципа, потому что именно и только за права не-
В области статутного права правило Дворкина отстаи- 92
сет ответственность вынесший решение суд" .
вает то, что судья каждому статуту должен давать такое
Различие между правовыми нормами, которыми реша-
толкование, которое наилучшим образом отвечает принци-
ются вопросы толкования статута, и правовыми нормами,
пам и политике, максимально оправдывающим статут как
которыми решаются вопросы толкования судебного преце-
политическое произведение во время его принятия. Он пи-
дента, двоякое: во-первых, в отношении статута судья дол-
шет: "Воздействие статута на право определяется вопро-
жен привести в действие принципы и политику, оправдыва-
сом, какое толкование из различных толкований, допускае-
ющую этот статут, в самой большой мере. Ему не нужно

<< Предыдущая

стр. 6
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>