<< Предыдущая

стр. 7
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

мых абстрактным значением термина, наилучшим обра-
принимать во внимание всю совокупность законодательных
зом содействует успеху совокупности принципов и поли-
актов. Что же касается прецедента, то, с другой стороны,
тических устремлений, которые обеспечивают наилучшее
судья должен привести в действие всю систему. Во-вторых,
политическое оправдание статута в то время, когда он
принимался"™. в отношении статута подлежат приведению в действие и
принципы, и лежащая в его основе политика, тогда как в
Что касается прецедента, то юридическое правило, ко-
отношении прецедента необходимо рассматривать только
торому судья должен следовать, заключается в том, что
принципы, но не политику. Причина такого различия коре-
ему нужно вынести постановление, которое наилучшим об-
нится в подходе Дворкина, согласно которому прецедент
разом будет осуществлять принципы, установленные в сис-
теме как целом 01 . излучает принципы, на которые можно положиться по ана-
логии, тогда как статуты ограничены одним лишь своим тек-
Согласно этому подходу, есть разница между правовы-
стом.
ми нормами, которым должен следовать судья при толкова-
нии статута, и нормами, которым он должен следовать при
толковании прецедента. Дворкин говорит: "Его "толкование." Критика подхода Дворкина:
судебного акта будет иным, нежели его толкование стату- судейское усмотрение существует
тов, в одном важном отношении. Когда он толкует стату-
Много написано о подходе Дворкина 93 . Его позиция в
ты, он привязан к языку статута... аргументами прин-
ципа или политики, которые обеспечивают наилучшее оп- отношении судейского усмотрения исходит из его позиции в
равдание этого языка в сеете ответственности законода- отношении права и общей его философской теории, кото-
теля. Его аргумент остае?псл аргументом принципа; он рую я не могу рассматривать, так как не обладаю необходи-
использует политику, чтобы определить, какие права зако- мыми инструментами. Однако мне представляется, что об-
подателъ уже создал. Но когда он "толкует" судебные акты, щее рассмотрение не существенно для критики отношения
он привязан к соответствующему языку только ар гумен- Дворкина к нашему узкому вопросу, предметом которого
является судейское усмотрение. По ряду причин я не при-
""См.: Dworkin— примечание 84. Р. 68.
емлю его подхода.
ш
См.: Dworkin R. -— примечание 16. Р. 116: "Но если сила гравитации
Во-первых, Дворкин предполагает наличие двух право-
прецедента покоится на идее, что честность требует последовательного
соблюдения прав, тогда Геркулес должен открыть принципы, которые
вых норм, которые связывают судью и которые разрешают
подходят не только к отдельному прецеденту, на какой кто-то из тяжу-
щихся обращает свое внимание, но и ко всем остальным судебным реше-
См.: DwoTkin R. — примечание 16. Р. 111.
ниям в рамках своей общей юрисдикции и, разумеется, также к стату-
M. Cohen ed.
'" См.: Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence
там, поскольку они должны рассматриваться скорее как произведение
принципа, чем политики".
Часть 1. Природа судейского усмотрения Г пава 1. Характеристики судейского усмотрения 45

трудные дела. Этого предположения он не доказал514, Со своей шествует более одного пути для их применения. Так, на-
стороны, я не знаю ни одной правовой системы, в которой пример, много написано о вопросе "Что такое принципы?"
были бы приняты два правила Дворкина. Так, например, 5
и о том., как их отличать от политики" . Любой, кто изучает
мне не кажется, что кто-либо согласится с наличием пра- эту литературу, бывает поражен обилием проблем, связан-
вила толкования, согласно которому статуту должно даваться ных с самим существованием такого различия. Ключевое
толкование, отвечающее его максимальному политическо- выражение в сочинениях Дворкина — "наилучшее оправда-
му оправданию на момент принятия. Этой точке зрения труд- ние". Как определить термин "наилучшее"?
но найти поддержку в юридической литературе. Я предпо- В-третьих, даже если бы эта терминология стала яс-
читаю сказать — и даже это может быть спорно, — что ной, то по какому стандарту определялось бы законное ре-
статуту надо давать толкование, которое наилучшим обра- шение? Часто встречается несколько конфликтующих прин-
зом входит в комплекс ценностей (принципы, политика и ципов, применяемых к данной проблеме. Принципы тяготе-
стандарты) общества, как они существуют на момент реше- ют к образованию пар противоположностей. Как судье ре-
ния, сохраняя связность системы и ее органический рост и шать исходя из противоположных принципов? Разве в этой
принимая во внимание институциональные и межинститу- ситуации он не нуждается в усмотрении? Более того, вре-
циональные проблемы правосудия. Что же касается "толко- менами возможно отклониться от тех самых принципиаль-
вательного" правила Дворкина в отношении прецедента, я ных постановлений, которые максимально совместимы с ней,
не знаю ни одного правила, согласно которому судья дол- но противоречат одно другому. Как разрешать это противо-
жен обдумывать и приводить в действие совокупность прин- речие и почему у судьи нет усмотрения в таком разреше-
ципов, однако не политику системы. Здесь также я бы ут- нии? Конечно, похоже, что сам Дворкин и его сторонники
верждал, что правило толкования идентично тому, кото- понимают эту возможность. Их ответ заключается в том, что
рое существует в отношении законодательства, то есть пре- статистически доля таких ситуаций незначительна90. Однако
цеденту дается толкование, которое наилучшим образом они не приводят никакого доказательства в пользу этого
встраивает прецедент в спектр ценностей общества (прин- утверждения. На мой взгляд, такие ситуации, предполага-
ципы, политика, стандарты), как они существуют на мо- ющие судейское усмотрение, вовсе не редки.
мент вынесения решения, при сохранении связности систе- В-четвертых, жизненный опыт учит нас (и это призна-
мы и органического развития и при рассмотрении институ- ет Дворкин), что разные судьи, применяя одни и те же
циональных и межинституциональных проблем правосудия. принципы или политику, могут приходить к различным вы-
Во-вторых, даже если мы согласимся, что предложен- водам из-за различия в составе своей личности. Однако Двор-
ные Дворкиным правила существуют в какой-то правовой кин отмечает, что индивидуальный судья должен решать за
системе, это не отрицает существования судейского усмот- себя и что с точки зрения каждого судьи есть только одно
рения в трудных делах. Его правила являются сами право- правильное решение. Но не таково действительное поло-
выми правилами. Как любое правовое правило, они также жение дел. Если два разумных судьи, действуя на основе
требуют толкования. Тот, кто их изучает, быстро узнает, одного и того же принципа, могут законно прийти к раз-
что в самих этих правилах есть неопределенность и что су- личным результатам, тогда третий судья, чья личность слож-

См.. Raz — примечание 21; МисСогтшс/с — примечание 20; Hughes —
114
См.: Parent. Interpretation and Justification in Hard Cases // Ga. L. примечание 41; Wellington — примечание 20.
1980. № 15. P. 99, 115. 'См.: Dworkin — примечание 84. Р. .40; Sartorius — примечание 33. Р. 203
Глава 1. Характеристики судейского усмотрения 47
Часть 1. Природа судейского усмотрелия
46
peuue, все будет в порядке. Такие дела подчинены законам,
на и объединяет черты личности обоих его коллег, может
которыми исключаются определенные решения. Единствен-
оказаться перед реальной дилеммой, когда любой выбор,
ное требование заключается в том, чтобы законами не оп-
который он сделает, будет законным. Это подтверждается 01
ределялось какое-либо решение в качестве правильного"' .
эмпирическими исследованиями. Так, например, профессор
Заблуждение Дворкина заключается, по-моему, в том,
Элен Петерсон, который исследовал взгляды судей, служив-
что из существования ограничений судейского усмотрения
ших в Палате лордов в 1972 году, и тех, кто оставил долж-
он делает вывод об отсутствии усмотрения. Но это не так.
ность, однако ранее служил в Палате лордов в период между
Как писал профессор Тедески: "Существование статут-
1957 и 1973 годами, пришел к заключению, что подавляю-
ных правил из-за их неясной природы не ведет к установ-
щее большинство из них считает, что в некоторых делах
лению только одного решения как правильного решения
они сталкивались с реальной дилеммой и должны были вы-
любой проблемы, даже если добросовестный толкователь
бирать между несколькими вариантами, из которых все были
должен будет рассматривать эти правила как не допуска-
законны97.
ющие некоторых решений"'02.
Наконец, мне кажется, что Дворкин и те, кто разделя-
В этом отношении судью можно уподобить вторичному
ет его взгляды"8, не отличают в достаточной мере суще-
законодателю. Ведь вторичный законодатель также действует
ствование судейского усмотрения от его ограничений. Двор-
в данных пределах, имеет ограниченное число открытых
кин прав, говоря, что судья не вправе взвешивать любой
для него возможностей. Статут ограничивает сферу рассмот-
фактор, какой ему понравится. Он не должен допускать ни
рения. Однако в контексте всего этого вторичный законода-
произвола, ни дискриминации; он должен действовать спра-
тель применяет усмотрение. Это же верно и для судьи. У
ведливо и разумно. Его усмотрение ограничивается принци-
пами и политикой00.
« него ограниченное, не абсолютное право усмотрения. Одна-
ко в контексте этих ограничений существует усмотрение,
Однако отсюда не следует, что после того, как эти ус-
ибо ограничения никогда не бывают достаточно содержа-
ловия выполнены, остается только вынести решение100. Как
тельными или достаточно ясными, чтобы дать ответ на лю-
мы видели, даже если принципы и политика обязывают су-
бой возникающий вопрос.
дью, они не отрицают судейского усмотрения, но скорее
просто ограничивают его. Профессор Раз обсуждает это сле-
дующим образом: "Из тезиса о судейском усмотрении не Судейское усмотрение — в каждом ли деле?
вытекает, что в делах, где может быть применено усмот-
Постановка проблемы
97
См.: Paterson — примечание 4. Г. 194.
ая
См.: Sartorius. Social Policy and Judicial Legislation // Am. Phil. Q. № 8.
Я утверждал, что право признает судейское усмотре-
P. 160: "Законодатель", который в оправдание своего решения не вправе
обращаться к чему-либо иному, чем заранее установленные властные ние, хотя и ограниченное. Таким образом, я отвергаю под-
правовые стандарты, просто не является законодателем". Я не согласен.
Такой законодатель, который не является всевластным законодательным
Raz — примечание 21. Р. 843; Greenawalt ^˜ примечание 20. Р. 386:
собранием, все же является законодателем. Первичный законодатель,
<" неправильно полагать, что у судей нет права на усмотрение при
действующий в рамках конституции, или вторичный законодатель, функ-
лучшИХИвозможных х. Даже если на них лежит обязанность 1 поиска наи-
° Р ез У льтата
ционирующий в рамках статута, ограничены стандартами, однако это не
чате Результатов и даже если существует какой-то окон-
отрицает их законодательного качества.
каки« ЫИ те°Ре<™чески объективный стандарт для определения того
!19
См.: Gottlieb G. — примечание 32. № 110. Р. 117.
пир е Результаты правильны".
'""См.: MacCallum. Dworkin on Judicial Discretion // J. of Phil. 1963. №> 60.
<-м.: Tcdeschi — примечание 27. Р. 41.
P. 638, 640.
Часть 1. Природа судейского усмотрения Глава 1 Характеристики судейского усмотрения 49
48
никакого судейского усмотрения. В этих ситуациях я согла-
ход тех, кто полагает, что для каждой правовой проблемы
сен с теми, кто отрицает существование судейского усмот-
есть одно законное решение и что поэтому судейского ус-
рения, однако я согласен с ними не полностью. По моему
мотрения не существует. Теперь я должен сражаться на дру-
мнению,, не каждое дело является легким делом или сред-
гом фронте. Если допустить, что судейское усмотрение су-
ним делом. Конечно, я полагаю, что в некоторых судебных
ществует, то в каких делах оно существует? Правилен ли
решениях судейское усмотрение присутствует. Это труд-
мой подход, согласно которому оно существует только в
ные дела. В этих ситуациях я разделяю взгляды тех, кто
некоторых делах — тех, которые я назвал трудными дела-
считает, что судебное решение включает судейское усмот-
ми, или судейское усмотрение фактически существует в
рение. Мы расходимся, когда те, кто поддерживает эту точ-
каждом судебном решении? Конечно, этот вопрос не имеет
ку зрения, настаивают, что усмотрение содержится в каж-
значения для тех, кто, как Дворкин, считает, что судейс-
кое усмотрение не существует вообще. Однако вопрос име- дом судебном решении, тогда как, на мой взгляд, судейское
ет значение для тех, кто, как и я, придерживается мнения, усмотрение содержится только в некоторых судебных ре-
шениях.
что судейское усмотрение существует. Для тех, кто разде-
Кроме того, что касается внутреннего разделения между
ляет эту последнюю точку зрения, важно знать, существу-
разными типами решений, моя точка зрения заключается в
ет ли, по их мнению, судейское усмотрение в каждом су-
том, что большинство судебных решений не содержит
дебном решении, касающемся применения нормы или каса-
судейского усмотрения. По моему мнению, большинство
ющемся самой нормы, или же, даже согласно их точке зре-
дел — это легкие или средней трудности. Только меньшин-
ния, судейское усмотрение ограничено только особыми
ство судебных решений включает судейское усмотрение. Ко-
ситуациями и особыми судебными решениями в трудных
нечно, это соотношение, по-моему, существенно для гаран-
делах.
тирования надежности и стабильности в правовой системе
Мой тезис заключается в том, что судейское усмотре-
при допущении изменений и обновления.
ние существует не во всех судебных решениях, но только
в некоторых. Более того, большинство судебных установле-
ний, хотя они всегда суть следствие ментального элемента Судейское усмотрение в каждом деле
мысли, сопоставления и взвешивания, не включают судей-
ского усмотрения. Это легкие дела и дела средней трудно- Я не знаю, придерживаются ли какие-либо философы
сти. Только в меньшинстве судебных решений судья встре- того взгляда, что каждое решение содержит судейское ус-
чается не только с ментальным состоянием мысли и взве- мотрение. Конечно, некоторые хорошо известные философ-
шиванием, но также и с судейским усмотрением. Это труд- ские подходы, принятые в Европе (например, движение за
ные дела. Следовательно, в широком спектре между теми, "свободное право" Ш Л ) и в Соединенных Штатах (например,
кто считает, что каждое судебное решение включает су- реалисты" 1 0 4 ), признавали судейское усмотрение. Однако я
дейское усмотрение, и теми, кто утверждает, что не су- не нашел у этих школ поддержки утверждения, что усмот-
ществует никакого судейского усмотрения, я занимаю, как
обнаружилось, среднее место. Согласно моей позиции, каж- 11П т-г . —
uo-срранцузски это "Libre recherche scientifique" ["Свободное научное
исследование"], а по-немецки — "Freirechtslehre" ["Учение о свободном
дое судебное решение требует такого умственного усло-
„Р*ве")- См.: .Stone J. Legal System and Lawyer's Reasonings. 19G4. P. 219.
вия, как обдумывание и взвешивание. Однако в некоторых <-м.: Harris J. Legal Philosophies. 1980. P. 83; Fuller. American Legal Rea-
lism // u. Pa. L. Rev. 1934. № 82. P. 429.
делах — легких делах и делах средней трудности — нет
Часть 1. Природа судейского усмотрения
50 г ава 1 Характеристики судейского усмотрения 51
рение существует в каждом деле. Сегодня в Соединенных подх°Д превратил бы психологию жизни права в патологи-
Штатах соревнование выигрывает подход неореалистов — ческую систему. Действительно, как существует жизнь вне
"критическое изучение права" 1 " 5 . Члены этой философской больниц, так и существует право вне судов. Большинство
школы считают, что текст и разнообразные правила толко- граждан законопослушны и не имеют сомнений в отношении
вания не приводят к единственному законному решению.
того, что законно и что незаконно. Большинство правовых
Вместо этого суд, используя усмотрение, которое руковод-
норм не порождает никаких противоречий, поскольку уста-
ствуется его политическим мировоззрением, придает зна- навливаемый ими порядок ясен, прост и известен, и там нет
чение правовой норме. Однако я сомневаюсь, что даже сто-
места для обоснованных противоположных взглядов.
ронники этого взгляда претендуют на то, что все правила
во всех случаях дают основу для судейского усмотрения.
Легкие дела
После того, как израильский Закон о возмещении ущерба
от несчастных случаев с моторизованными транспортными
Действительно, есть много правовых норм, значение ко-
средствами (1975) установил абсолютную ответственность за
торых в отношении данной системы фактов столь просто и
использование моторизованных транспортных средств, мо-
понятно, что их применение не содержит судейского ус-
жет ли какой-либо знающий юрист утверждать, что лошадь
мотрения. Некоторые из этих норм требуют лишь самого
есть моторизованное транспортное средство? Как бы то ни
беглого изучения и оценки для понимания того, что для це-
было, мне кажется, общепринятый взгляд заключается в
лей вынесения решения в конфликте там нет места для су-
том, что не каждая правовая норма ведет к судейскому ус-
дейского усмотрения. Это легкие дела 107 . Поскольку Закон о
мотрению в любой ситуации. Действительно, любой иной
возмещении ущерба от несчастных случаев с моторизован-
взгляд привел бы к хаосу и воспрепятствовал бы нормаль-
ными транспортными средствами (1975) устанавливает абсо-

<< Предыдущая

стр. 7
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>