<< Предыдущая

стр. 8
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

ным общественным отношениям 10 ". Если каждое правило по-
лютную ответственность за использование моторизованных
рождает судейское усмотрение в каждой ситуации, тогда
транспортных средств, у судьи нет права на усмотрение,
ни у одного лица не будет никаких прав. Такое положение
когда его спрашивают, являются ли использованием мото-
дел немыслимо. Кто был бы настолько глуп, чтобы выпол-
ризованных транспортных средств езда верхом на лошади и
нять контракты, соблюдать обязательства и действовать за-
вождение автомобиля. Отрицательный ответ в первом слу-
конно, если независимо от его поведения у него будет вели-
чае и положительный — в последнем ясны как день каждо-
колепный аргумент, что противная сторона не имеет ника-
му юристу. Они выводятся средствами логической дедукции
кого права? Следовало бы иметь в виду, что суды имеют п
ри сопоставлении с предпосылкой цели законодательного
дело лишь с небольшой долей правовой деятельности, су-
текста. Здесь нет двух вариантов. Здесь только одна воз-
ществующей в правовой системе в данное время. Если был
можность, только одно законное решение, и судья должен
бы правилен подход, постулирующий, что никакая пробле-
выбрать это решение.
ма не имеет только одного законного решения, можно было
Из этого нельзя сделать вывод, что легкие дела не тре-
бы ожидать, что суды будут завалены исками, ибо каждая
оуют толкования. Согласно моему подходу судья приходит к
сторона будет иметь какой-то шанс на выигрыш дела. Этот
выводу, что у него нет права на усмотрение, только пройдя
процесс толкования. Каждая правовая норма нуждается в
Библиографию см.: Kennedy and Klare. A Bibliography of Critical Legal
udies // Yale L. J. 1984. № 94. P. 461.
lcr>
См.: Raz J. Practical Reason and Norms. 1975. P. 137. C
M.: Schauer. Easy Cases // S. Calif. L. Rev. 1985. № 58. P. 399
Глава 1- Характеристики судейского усмотрения 53
Часть 1. Природа судейского усмотрения
52
не избавляет от него. Решение образует плод и результат
процессе толкования. Как писал профессор Гуидо Тедески:
этого процесса.
"hi claris поп f i t interpretatio"*: Хотя это выражение не
Поэтому дело является легким делом после процесса
принадлежит к римской классике, оно провозглашается в
толкования, толкователь приходит к ясному выводу, что
силу его давней традиции и известно всем юристам мира.
имеется только одно законное разрешение находящегося
Однако исследователи последних поколений все в большей
перед ним противоречия. Что уникально для большинства
мере признают факт, что содержащаяся здесь идея того,
этих дел, так это то, что толкователь приходит к неизбеж-
что правило, если только оно — "ясное" правило, может
ному выводу через бессознательный процесс толкования,
говорить само за себя, слишком поспешна. Чужая идея не
основанный большей частью на логической дедукции, из того,
может работать в нас, пока мы не восприняли ее, пока мы
что служит основой для ясной цели закона. Результат дос-
не вступили в сотрудничество, которое образует процесс
тигается, как если бы это было самоочевидно. Действитель-
толкования,независимо от тогоявляется толкование труд-
но, каждый знающий юрист, имевший дело с тем же са-
ным и изнурительным или только детской игрой. И даже в
мым вопросом, достигнет того же самого результата немед-
последнем случае, каково бы ни было толкование, гшенно лег-
ленно и без потребности в детальном рассмотрении, посколь-
кость и уверенность, с которыми оно сделано, позволяют
ку правовой вопрос в деле имеет только одно законное ре-
нам прийти к выводу, что рассматриваемые текст или
шение. Судья, пришедший к другому результату, вызвал
поведение ясны. Придерживаться приведенной нами латин-
бы изумление. Сообщество юристов подняло бы брови и по-
ской поговорки не более правильно — если нам будет позво-
интересовалось бы, что случилось с судьей, что побудило
лено такое сравнение, — чем уверение в том, что легкая пища
его допустить такую грубую ошибку 1 1 1 , и сказало бы, что в
не требует переваривания. Ибо даже здесь легкость и быс-
его постановлении "перепутаны написанные слова подобно
трота переваривания суть как раз то, что доказывает лег-
тому, как если бы день был назван ночью, а ночь — днем"112.
кость пищи. В противном случае такая позиция вообще не
В контексте прецедентов есть тоже легкие дела. Это
имеет смысла"ш.
ситуация, когда конфликт полностью контролируется в рам-
По одному из дел10" я писал: "Даже самое простое и
ках границ прецедента, который признан правильным и су-
ясное правило является нам в своей простоте только после
дьей, и сообществом юристов. В этом случае нет никакого
того, как мы его пропустили, сознательно или бессозна-
судейского усмотрения независимо от того, отклонялось бы
тельно, через тигель нашей теории толкования". Действи-
оно от этого правила или нет. Суд должен применить более
тельно, "значение слов статута не самоочевидно, но, на-
раннее правило и, большей частью бессознательно, сделает
против, они требуют толкования. Каждый из нас все время
это. Иногда может быть приведено название постановления,
имеет дело с толкованием. Любой текст требует толкования,
главным образом ради краткости и во избежание необходи-
и любой статут требует толкования" 1 1 0 . Понять означает ис-
мости входить в детали. Судья Олфрид Уиткон, который тоже
толковать. Утверждение, что существует только одно пра-
Разграничивает различные типы дел, высказался об этом
вильное решение, не способствует процессу толкования и
так: "Одна группа вообще не порождает проблем, потому
* В ясных случаях толкование не нужно (лат.). — Прим. перев. мнение судьи полностью совпадает с существующим
1(111
См.: Tedeschi — примечание 27. Р. 1.
1ПП
См.: Сг. Арр. 92/80. Gov Ari Ltd. v. Local Council [or Planning and
т
Nelanya, 35 P.D.(4) 764, 769.
См.. Edwards — примечание 2. Р. 390.
""См.: Н.С. 47/83. Tur Avir (Israel) Ltd. v. The Chairman of the Restricted 112 ,
См.: Н.С. 1/50 — примечание 39. Р. 70.
Practices Board 39 P.D.(l) 169, 174.
3
Судейское усмотренн,
Глава 1. Характеристики судейского усмотрения
Часть 1. Природа судейского усмотрения
54
относительна. Дело бывает легким по отношению к дан-
прецедентом. В тех инстанциях ссылаются на более ран- гда
ным фактам и по отношению к данной нормативной системе.
нее дело не обязательно из-за его обязывающей или убеди- ]
Правовая норма действует в данное время и в данном мес-
телъной силы, а только посредством стенографии, чтобы i
11
те ". Их изменение может легчайшее из дел сделать самым
избежать повторения"113. \
Таким образом, в широких областях права и жизни пра- ; трудным.
вовая норма (будь то статутная или общего права) и ее при-
менение не дают судье свободы выбора из различных воз- Дела средней трудности
114
можностей . Каждому знающему юристу ясно, обычно ин-
туитивно, что в установленных обстоятельствах применя- Дела средней трудности характеризуются тем фактом,
ется норма Икс, ее значение есть Игрек, а ее применение в что в конечном счете у судьи при их разрешении нет права
обстоятельствах дела с необходимостью ведет к результату на усмотрение. С этой точки зрения они являются легкими
Зет. Об этом высказался и судья Кардозо: "В бесчисленных делами. Отличает их от легких дел только то, что в делах
судебных процессах право столь ясно,что у судей нет пра- средней трудности обе стороны, похоже, имеют законные
ва на усмотрение. Они имеют право законодательствовать правовые аргументы, подкрепляющие их позицию. Нужен
в случае пробелов в праве, однако часто пробелов нет. У нас сознательный акт толкования, прежде чем судья сможет
будет неправильное впечатление от ландшафта, если мы прийти к выводу, что аргумент в действительности неосно-
будем смотреть только на пустынные пространства, от- 117
вателен и что есть только одно законное решение . Любой
11
казываясь видеть акры, уже засеянные и плодоносящие" *. юрист, принадлежащий к сообществу юристов, о котором
Следует подчеркнуть, что норма и ее применение бы- мы говорили, придет к заключению, что существует только
вают ясны не абстрактно, а скорее в отношении определен- одно законное решение, ибо если бы судья пришел к иному
ного набора фактов, данного противоречия. Изменение в решению, сообщество сочло бы, что он допустил ошибку.
фактах или изменение в доказательственной базе конфлик- Здесь есть несколько типичных ситуаций: ^во-первых,-: пра-
та может породить ситуацию судейского усмотрения. Толь- вовая норма (статутная или общего права) на первый взгляд
ко путем сопоставления нормы с фактом можно получить может иметь два или более толкования, но более тщатель-
ответ на вопрос о том, существует судейское усмотрение ный анализ показывает, что возможно -только одно толко-
или нет. Кроме того, норма и ее применение не включают вание. Возьмем статут, слова которого допускают несколько \
судейского усмотрения только в отношении данной норма- значений. Исследование цели законодателя показывает, од- ^
тивной системы. Изменение в нормативной системе, такое нако, недвусмысленно, что возможно только одно из линг-тгр
как новое законодательство или новое прецедентное право вистических значений и что любое другое значение абсур- >•'.
или изменение в подходе к правилам толкования, может Дно. Если сообщество юристов приходит к ясному выводу в
породить ситуацию судейского усмотрения, такую как по- своем определении, тогда можно сказать, что правовой ар-
требность в судебном определении из-за конфликта между гумент, основанный исключительно на языке статута и ве-
различными нормами. Действительно, "легкость" дела все- ДУЩий к абсурдному выводу, неправилен, и никакого усмот-
Рения в толковании этого правила нет; во-вторых/ изуче-
f ihe
:::^i'?j^ ° ' См.: Levi. The Nature of Judicial // U. Chi. L. 1965. № 32.
Individual Special Case // N. Y. U. L. Rev. 19bO. № 35. P. 92a, 930. f; 7 395,405.
'См,
"•"'См.: Cardozo — примечание 67. P. 129. — примечание 2. P. 393.
Часть 1. Природа судейского усмотрения ]
56 Глава 1. Характеристики судейского усмотрения 57
ние применяемой нормативной системы показывает, что су- трение является ограниченным, не абсолютным: судья не
мо
ществует правовая норма, которая, будучи применена в деле, вправе взвешивать любой фактор, какой захочет. Однако в
поддержит определенную возможность. При более тщатель- пределах ограничений и по их исчерпании существует сво-
ном анализе, однако, предполагается, что норма не подле-
К"ОЛМ бода выбора 121 , которую судья Холмс описал как "суверен-
жит применению. Так бывает, например, когда из обстоя- ную прерогативу выбора"122.
тельств дела ясно, что более ранний общий статут заменен Эта книга сосредоточивается на трудных делах, и толь-
более поздним и более специальным статутом 118 . Или когда ко на них. Головоломным вопросам о них имя — легион. Что
из обстоятельств дела очевидно, что "прецедент" к делу не выделяет эти дела и как они создаются? Возможно ли пре-
относится и это последнее установление является легким дупредить их? Желательны ли они? Как можно соединить
делом. Во всех этих случаях и во многих других после со- их со статусом судебной ветви в контексте разделения вла-
знательного сопоставления и взвешивания, что временами стей и демократической системы? Как делается выбор из
требует сосредоточенных серьезных усилий, и в рамках при- различных возможностей? Возможно ли построить теоре-
нятых правил каждый знающий юрист придет к выводу, что тическую модель для производства наилучшего выбора?
существует только одна возможность и что здесь нет места Какова роль судейского субъективизма и судейской интуи-
судейскому усмотрению. ции при производстве выбора? В какой мере можно гаран-
тировать, что выбор будет "объективным" и в какой мере
Трудные дела он находится под влиянием личности и судейского мировоз-
зрения судьи?
Наряду с делами легкими и средней трудности есть труд-
Мы видели, что классификация дела как легкого отно-
ные дела 119 . В них, и только в них, судья сталкивается с
сительна. Это же верно и применительно к классификации
рядом возможностей, из которых все законны в рамках кон-
дела как трудного. Изменение в фактах или в нормативных
текста системы. Только в этих случаях существует судейс-
пределах может быстро превратить трудное дело в легкое.
кЪе^усмЪтрение. В "этих ситуациях выбор производится не
Абстрактно трудного ничего не бывает. Дело — трудное
между законным и незаконным, но между законным и за-
по отношению к данному созвездию фактов и норм. Дело,
конным 120 . Существует ряд законных решении. Конечно, ус-
которое является трудным в данной нормативно-фактичес-
кой структуре, может перестать быть трудным с изменени-
118
См.: Bennion F. Statutory Interpretation. 1984. P. 434.
11(1
Как мы видели, это выражение "трудные дела" идет в настоящем
ем одного из этих компонентов. Более того, то, что превра-
контексте от профессора Дворкина. Другие авторы употребляют похожие
щает дело в трудное, — это не количество мыслей, кото-
выражения. Так, например, профессор Уилер говорил о "беспокойных
делах" (см.: Weilcr. Legal Values and Judicial Decision-Making // Can. Bar
рьТё должны быть в него вложены, и не количество опера-
Rev. 1970. № 48. P. 1, 30), судья Эдуордс назвал эти дела "очень трудными"
делами (см.: Edwards — примечание 2. Р. 395), Кардозо охарактеризовал ций по взвешиванию и изучению, которые должны быть по
решение в этом типе дел "серьезным делом" (см.: Ca?-dozo — примечание
нему проведены. Они могут быть большими или малыми в
67. Р. 21), где он говорит: "Это те случаи, когда видимые права не подхо-
дят, когда ссылки в указателе отсутствуют, когда нет решающего преце- зависимости от дела. Что превращает дело в трудное, так
дента, — вот тогда начинается работа судьи". С другой стороны, профес-
это факт, что у него нет одного законного решения, а су-
сор Раз называет эти дела "неурегулированными спорами" (см.: Raz —
примечание 12. Р. 180), не давая никакого описания степени их трудности.
дья сталкивается с необходимостью выбирать из ряда закон-
1211
См.: Witkon — примечание 17. Р. 480: "Всегда легко решать между пра-
вильным и неправильным; трудность начинается там, где вам надо ре-
шать между двумя видами правильного". См. также: Traynor. Le Rude Vita,
uz C
См.ГМосСогттс/с — примечание 20. Р. 250.
La Dolce Giustizia, Or Hard Cases Can Make Good Law // U. Chi. L.
1962. № 29. P. 223, 239. M.: Holmes О. Collected Legal Papers. 1921. P. 239.
Глава 1. Характеристики судейского усмотрения 59
Часть 1. Природа судейского усмотрения
58
юридических решений в системе находится внутри сферы
ных решений. Само решение может в конечном счете ока-
-трудных дел. Это досадная оптическая ошибка. Только ма-
заться для судьи легким.
лая часть всех решений в системе находится в сфере труд-
ных дел, и только малый процент всех дел, попадающих в
Судейское усмотрение — во скольких делах? различные инстанции, порождает проблемы судейского ус-
мотрения. Большой резонанс, который получают решения
Вполне можно было бы спросить о внутреннем разде-
высших судов системы в трудных делах, не должен затем-
лении среди различных дел, и особенно о частоте, с кото-
нять баланс полной картины.
рой в суд поступают трудные дела. Согласно принятому
взгляду, большинство дел, поступающих в суды, не явля-
Различие между тремя типами дел
ются трудными делами 123 . Говоря словами судьи Кардозо,
"девять десятых, возможно более, дел, поступающих в суд,
Мы видели, что классификация конфликта как легкого
предрешены— предрешены в том смысле, что они предоп-
дела или как трудного дела и, конечно, как дела средней
ределены — их судьба установлена заранее неизбежными
трудности — вопрос относительный. Маленькое изменение
законами, которые следуют за ними от рождения до смер-
в фактах или в праве может передвинуть конфликт из од-
ти" 124 . На уровне апелляций пропорция трудных дел возрас-
ной категории в другую. Более того, линия границы между
тает, хотя и создается впечатление, что большинство апел-
различными категориями — нечеткая. Невозможно точно
ляций попадают в категорию легких дел или, даже более
установить, где пролегает граница между легкими делами и
часто, дел средней трудности. В Верховном суде число труд-
делами средней трудности, потому что критерий различия
ных дел даже больше, и оно особенно велико, когда апел-
между ними — сознательность и очевидное существование
ляция имеет место только по разрешению, поскольку су-
аргументов — сам по себе неточен. Различие между этими

<< Предыдущая

стр. 8
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>