<< Предыдущая

стр. 9
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

дьи иногда стремятся, предоставляя разрешение, отдавать
двумя категориями дел и трудными делами также затруд-
приоритет трудным делам. С этой точки зрения израильский
нительно. Мы не владеем инструментом, который позволил
Верховный суд нетипичен среди высших инстанций боль-
бы нам точным образом провести различие между законной
шинства систем, поскольку значительная часть его юрис-
возможностью и незаконной возможностью. Терминология 1
дикции в отношении апелляций — это обязательная юрис-
сообщества юристов не позволяет проводить четкие разли--
дикция. Хотя в Верховный суд поступает больше трудных
чия. Конечно, мы имеем дело не с устойчивой и точной фи-
дел, чем в суды других уровней, большинство вопросов, с
зической структурой, но скорее с хрупкой и мутной теоре-
которыми он имеет дело, все же не попадают в категорию
тической структурой 125 . Изменение в фактах, изменение в
трудных дел.
праве, изменение в концепции сообщества юристов — все
Типичная ситуация, в которой значительный процент
это производит изменение в категоризации. Кроме того, дело
решений верховного суда системы выносится по группе труд-
tte только в том, что мосты между категориями непрочны,
ных дел, создает впечатление, что существенная доля всех н
« также в том, что сами категории не зафиксированы. Мы
123
См.: Т ate. The Law-Making Function of the Judge // La. L. Rev. 1968. имеем дело с нормативным творчеством," которое находится
№ 28. P. 211; Llewellyn — примечание 28. P. 25; Clark and Trubek. The 13
постоянном движении, и с нормативными категориями, у
Creative Role of the Judge: Restraint and Freedom in the Common-Law
Tradition // Yale L. J. 1961. № 71. P. 255, 256; Friendly. Reactions of a
Lawyer-Newly Become Judge // Yale L. J. 1961. № 71. P. 218, 222. 1
См.: Cardozo В. The Paradoxes of Legal Science. 1928. P. 2.
121
См.: Cardozo — примечание б. Р. 60.
Часть 1. Природа судейского усмотрения
60
Глава 1. Характеристики судейского усмотрения 61
которых широкие поля неопределенности. Однако в этих ка-
Ретроспективный взгляд опасен, ибо может создать оши-
тегориях есть крепкое ядро определенности. Вокруг этого
бочное впечатление, что трудное дело превращается в лег-
крепкого ядра вращается вся структура со всем ее широ-
кое дело или в дело средней трудности. Даже в ретроспек-
120
ким спектром .
тиве, после того как судья убедился в правильности опре-
деленного решения, он не должен отрицать существования
Ретроспективный взгляд дополнительного законного решения. Поэтому мы должны
смотреть на процесс не в ретроспективе, а скорее с позиции
Можно наблюдать процесс осуществления судейского
наблюдающего его открытие. Ибо даже опыт судьи Кардо-
усмотрения с точки зрения судьи после того, как он выявил
зо показывает, как важно понимать различные стадии мыс-
подлежащий применению закон. На этой стадии с учетом име-
лительного процесса и трудности, характеризующие каж-
ющихся у него фактов существует только одно законное
дую из них. Только тогда судья может достичь душевного
решение. Каждый судья убежден в том, что либо это под-
мира и спокойствия, описанных судьей Кардозо. Только про-
ходящее решение (если он находится в составе большин-
ведя интеллектуальное сражение в начале процесса, он
ства), либо это неподходящее решение и есть другое под-
испытает интеллектуальное удовлетворение в его конце.
ходящее решение (если он находится в составе меньшин-
ства). Любое решение, иное чем то, к которому пришел су-
дья, является неподходящим. Это хорошо описал судья Кар-
дозо: "Любопытно, что иногда в самых трудных делах, в
делах, где с самого начала существуют самые сильные дур-
ные предчувствия, они в конце концов исчезают и исчезают
большей частью полностью. Я прошел через периоды столь
большой неопределенности, что иногда говорил себе: "Я ни-
когда не смогу в этом деле проголосовать ни одним, ни дру-
гим образом". Затем вдруг туман рассеивался. Я достигал
стадии душевного мира. Я знал каким-то непонятным об-
разом, что существует сомнение в правильности моего ре-
шения. Я обязательно признаю это сомнение, имея в виду
муки, которые перенес, прежде чем достиг гавани. Я не могу
ссориться с кем-либо, кто отказывается идти со мной; и
все же для меня, независимо от того, как бы к этому ни
относились другие, судебное решение, достигнутое со
столькими мучениями, становится единственно возмож-
ным выводом, противные ему сомнения пропадают и в кон-
це концов растворяются в спокойной убежденности"}27.

См.: MacCormick — примечание 20. Р. 198; Raz — примечание 12. Р. 206.
!(!
!7
См.: Cardozo — примечание 125. Р. 80.
63
Глава 2. Материальные источники судейского усмотрения

ту, который касается аналитико-правовой базы судейского
усмотрения.

Материальные источники
Глава 2. Материальные источники Почему в установлении и применении правовой нормы в
судейского усмотрения материальном плане существует судейское усмотрение?
Почему существуют трудные дела? Почему любое дело не
является легким или средней трудности? Есть что-то такое
Типы источников в правовой норме и в праве вообще, что делает судейское
усмотрение неизбежным? Возможно ли, даже если бы это
было желательно, предупредить существование судейско-
го усмотрения? Воспринимается ли основа судейского ус-
мотрения человеческим умом, который не погружается на
Вопрос о том, что такое источники усмотрения, имеет
достаточную глубину, и человеческим глазом, который не
четыре аспекта. Первый касается правовой базы власти су-
видит достаточно далеко? Чтобы ответить на эти вопросы,
дьи производить выбор из законных альтернатив. Этот ас-
я исследую самое правовую норму и пути, на которых она
пект отвечает на вопрос: кто управомочил судью применять
создается, начиная со статутных норм и переходя затем к
усмотрение? Он проверяет, что может быть названо фор-
прочим нормам. При этом рассмотрении проблемы я не пре-
мальной законностью применения судьей усмотрения. Вто-
тендую на то, чтобы предпринять всесторонний анализ, ох-
рой аспект касается аналитико-правовой основы для суще-
ватывающий все возможности. Достаточно подчеркнуть те
ствования свободы выбора. Этот аспект связан со следую-
вопросы, которые важны для нашей цели.
щим вопросом: что служит причиной наличия судейского
усмотрения? Он проверяет природу самой судебной нормы,
Материальные источники
чтобы рассмотреть причины судейского усмотрения. Третий
судейского усмотрения в статутной норме
аспект имеет дело с внеправовой основой для существова-
ния судейского усмотрения. Этот аспект ищет ответа на воп-
Статутная норма, такая как норма конституции, стату-
рос: желательно ли с социальной точки зрения предостав-
та или постановления, есть общая и обязывающая правовая
лять судье право на усмотрение? Он проверяет разнообраз-
норма, созданная управомоченным на то органом не в каче-
ные факторы, которые следует принять во внимание при
стве побочного последствия судебного решения. Каждая ста-
ответе на социологический вопрос: желательно или нет да-
тутная норма имеет языковой элемент. Он выражен в словах.
вать судьям право усмотрения? Четвертый и заключитель- тл *
tt-роме того, она имеет "нормативный" компонент, который
ный аспект также имеет правовую основу. Цель этого аспек-
Устанавливает дозволение, запрещение, полномочие или
та — ответить на вопрос: в ситуации, когда судье дано пра-
иммунитет. Это краткое описание указывает на два матери-
во усмотрения, как он должен его осуществлять? Четвер-
альных источника, которые могут служить основой для
тый аспект находится в сердце этой книги, однако прежде
судейского усмотрения: язык нормы и ее нормативный
чем перейти к нему, я должен исследовать остальные три
элемент.
аспекта. В этой главе я хочу обратиться ко второму аспек-
Глава 2. Материальные источники судейского усмотрения 65
64 Часть 1. Природа судейского усмотрения

зов. HU один образ никогда, ни при каких обстоятельствах
Неопределенность языка
е является доминантным, исключительным. В резулъта-
н
Статутная норма выражается на языке человеческих 1пеязыку статутов оказывается свойствен ряд значений"*.
1
существ , который состоит из знаков или символов, не име- Об этой же самой концепции президент Суда Агранат
2
ющих независимого внутреннего значения , но скорее об- сказал: "Ни разговорный язык,ни письменный язык не явля-
разующих описания, которые воспринимаются людьми, го- ются совершенными средствами коммуникации. Значение,
ворящими на этом же языке 3 . Эти описания не всегда вызы- которое имел в виду отправитель информации, когда гово-
вают простые единые образы из памяти тех, кто пользует- рил или писал, не всегда или не обязательно есть то значе-
ся этим же языком, иногда они скорее порождают несколь- ние, которое получатель информации придает словам, когда
ко образов у одного человека, а иногда различные образы у он их слышит или читаегп. Объяснение этого феномена
4
различных людей . Вот почему язык статута временами дву-
заключается в том, что слова, будучи лишь символами, по-
5 7
смыслен , неопределенен, туманен" и не специализирован . 9
хожи просто на не имеющие значения пустые сосуды" .
Такие выражения, как "разумный", "небрежный", "доб-
Эти характеристики языка создают ситуацию неопреде-
росовестность", "транспортное средство" и тысячи других,
ленности и открывают ряд возможностей, из которых все
заполняют книги статутов. Это выражения, имеющие мно-
имеют языковой якорь. Конечно, не все слова являются нео-
жество значений. В результате содержание правовой нор-
пределенными при всех обстоятельствах. Если бы это было
мы не всегда порождает только одну возможность. Как я
так. было бы невозможно никакое общение людей. В раз-
отмечал в одном из решений Верховного суда: "Конечно,
личных языковых выражениях неопределенность варьиру-
выражение "касающийся" является общим,и оно не имеет
ется. Кроме того, отсутствие определенности — это функ-
недвусмысленного содержания. Оно не специализировано. В
ция контекста. В некоторых контекстах неопределенность су-
нашем языке есть много подобных ему выражений,состав-
ществует, тогда как в других исчезает. Неопределенность
ленных из слов, которые образуют знаки или символы, не
текста есть всегда функция данной системы фактов и норм.
имеющие независимого внутреннего значения. Когда этот
Профессор Хулио Куэто-Руа подчеркнул это, сказав: "Каж-
язык абсорбируется в нашем мышлении, он не вызывает в
дое правовое правило должно быть ясным в отношении оп-
нашем сознании единственного и единого образа, общего для
ределенных фактов, но двусмысленным или неопределен-
всех тех, кто пользуется этим языком. Благодаря самой
ным в отношении иной совокупности фактов" 10 .
природе языка эти описания вообще порождают ряд обра-
Таким образом, несмотря на отсутствие определеннос-
1
См.: Williams С. Language and the Law / / L a w Q. Rev. 1945. №61. P. 71, 293, ти в языке, люди понимают друг друга и, несмотря на от-
384; Law Q. Rev. 1946. № 62. P. 387; Moore. The Semantics of Judging //
сутствие ясности языка статутов, большинство статутных
S. Cal. L. Rev. 1981. № 54. P. 151.
2
См.: Ross F. On Law and Justice 111 / trans. M. Dutton. 1959. P. 111.
норм не вызывает сомнений. Причина этого в том, что мы
* См.: Ross. Tu-Tu // Harv. L. Rev. 1957. P. 70, 812.
постоянно толкуем язык. "Чтобы достичь глубины значения
4
См.: Chafee. The Disorderly Conduct of Wards // Colum. L. Rev. 1941.
№ 41. P. 381.
слов, — говорит президент Агранат, — адресат должен тол-
' О двусмысленности см.: Empson. Seven Types of Ambiguity. 1947;
примечание 1; Moore — примечание 1. P. 115; Miller. Statutory
and Purposive Use of Ambiguity // Va. L. Rev. 1956. № 23. P. 42. „ См.: Н.С. 47/83 — примечание ПО гл. 1. Р. 174.
0
О неопределенности см.: Christie. Vagueness and Legal Language // Minn. Agranat. The Contribution of the Judiciary to the
L. Rev. 1964. №48. P. 885. ^el-Aviv U. L. Rev. 1984. № 10. P. 233.
7
О неспециализированном языке см.: Hart — примечание 12 гл. 1. Р. 124; См.: Cueto-Rua — примечание 51 гл. 1. P. 95.
Raz — примечание 12 гл. 1. Р. 74; Moore — примечание 1. Р. 200.
6G Часть 1. Природа судейского усмотрения 67
Глава 2. Материальные источники судейского усмотрения
ковать их" 1 1 . "Значение слов статута не самоочевидно; на- бессознательного применения правил толкования. Существует
против, они требуют истолкования. Каждый текст требует только единственное решение. Это легкие дела. В среднем
толкования, и каждый статут требует толкования" 1 2 . Понять руге находятся те обстоятельства, в отношении которых
к
означает истолковать. В результате акта толкования исклю- ситуация неопределенности может возникнуть, однако пос-
чается отсутствие определенности, свойственное человечес- ле сознательного процесса толкования неопределенность
кому языку, и делается возможной коммуникация между исчезает. Применение языка статута в этих обстоятельствах
создателем текста и читателем 13 . Проблема заключается в становится ясным. Имеется только одно законное решение.
том, что юридическое толкование не может устранить нео- Это дела средней трудности. Во внешнем круге находятся
пределенность по каждому обстоятельству. В результате со- все те обстоятельства, в отношении которых применение
здается ситуация, в которой наряду со статутными прави- статута создает ситуацию неопределенности. Это полумрак,
лами, чью неопределенность правила толкования успешно о котором писал ряд авторов 1 4 . В рамках этого внешнего
устраняют в определенных обстоятельствах, есть другие пра- круга есть ряд возможностей, но просто нет единственного
вила, неопределенность коих правила толкования в данных решения. Существует судейское усмотрение. Конечно, ли-
обстоятельствах устранить не могут. В результате создает- ния раздела между различными кругами не является чет-
ся ситуация судейского усмотрения. Отсутствие определен- кой. Это пограничные случаи вдоль границы и даже погра-
ности в рамках текста не устранено или устранено лишь ничные случаи на границах пограничных случаев. Более того,
частично, и судья остается в ситуации, когда статутная пра- круги определяются данной фактической^ и нормативной си-
вовая норма имеет ряд значений, которые все законны в стемами. Если изменяются эти системы, изменения также
контексте системы. происходят и в самих кругах.
Это положение дел может быть описано посредством Можно, конечно, попытаться минимизировать неопре-
трех концентрических кругов. Во внутреннем, ближайшем к деленность, содержащуюся в языке. Законодатель обычно
центру круге находятся те обстоятельства, в отношении старается это делать. Однако эти усилия не могут полнос-
которых значение языка ясно и просто. Это вытекает из тью избавить от недостатка определенности. Профессор Харт
писал об этом следующим образом: "Во всех областях опы-
11
См.: Agranat — примечание 9. Р. 237.
та, не только в области правил, есть присущий природе
12
См.: Н.С. 47/83 — примечание ПО гл. 1. Р. 174.
языка предел руководства, которое общий язык может обес-
11
Такое положение порождает различные герменевтические проблемы.
Настоящая книга — не место для рассмотрения этих проблем, которые
печить" Hi . Иногда недостаток определенности является наме-
относятся не только к праву. Литература по этому вопросу особенно об-
ренным: законодатель использует неясные выражения, хо-
ширна. Обо всем, имеющем отношение к толкованию, см. в литературе, в
частности: Jehl. Interpretation: A n Essay in the Philosophy of Literary
Criticism. P. 198; Eagleton. Literary Theory. 1983, Hirsch. V a l i d i t y of
Interpretation. 1967; Hirsch. The Aims of Interpretation. 1976; Fish S. Is О различии между "центром" и "полумраком" в толковании см.: Dickinson.
There a Text in this Class? 198G. О связи между толкованием и литератур- Legal Rules, Their Application and Elaboration // U. Pa. L. Rev. 1931. № 79.
ным толкованием см.: The Politics of Interpretation / W. Mitchdl ed. 1983. P 1052, 1084; Williams —- примечание 1; Hart — примечание 12 гл. 1; Hart.

<< Предыдущая

стр. 9
(из 19 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>