стр. 1
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

149
Глава 4. Зона разумности _______ ____ ___
авливается "зона разумности"? Поэтому вопрос, которым
занимаюсь в части 2, состоит не в том, существует ли
ограниченное судейское усмотрение или имеется ли судеб-
ное творчество в создании права. Конечно, ограниченное
судейское усмотрение существует, и конечно, судебное
Часть вторая
творчество в создании права имеется. Вопросы, которые меня
Ограничения судейского усмотрения —• интересуют, — следующие: Каково значение материальных
зона судейской разумности ограничений, которым подчиняется усмотрение? Как долж-
но усмотрение осуществляться в контексте этих ограниче-
ний? Не обращаясь более к вопросу о том, есть ли у судьи
полномочие выбирать, я занимаюсь теперь вопросом: как
Глава 4. Зона разумности судья должен осуществлять свое полномочие выбирать. Как
сказал лорд Рид, "мы должны принять тот факт, что хоро-
шо это или плохо, но судьи творят право, и энергично за-
Как должны разрешаться трудные дела?
няться вопросом о том, как они подходят к своей задаче и
1
как им следует подходить к ней" . Судья Диксон повторил
Постановка проблемы
эту идею: "Я ни на секунду не сомневаюсь в полномочии
суда действовать творчески: он поступал так в бесчислен-
ных случаях. Но очевидно следует спросить: каковы преде-
В части 1 я стремился показать, что наряду с легкими
лы этой судебной функции" 2 . Эти вопросы поднимаются не
делами и делами средней трудности, в которых нет судейс-
только судьями, но также и представителями науки. Про-
кого усмотрения, есть трудные дела, в которых судейское
фессор Вольфганг Фридман пишет: "Элемент политики в
усмотрение существует. Я анализировал формальные источ-
судебном решении может' быть отсеян, может быть все даль-
ники и материальные источники этого судейского усмотре-
ше и дальше задвинут, область неопределенности может
ния. Я пытался продемонстрировать, что в этих делах судья
быть сокращена. Но всегда должен оставаться пункт, по
не только провозглашает существующее право, но также
которому надо делать выбор, и необходимо определить фак-
создает его. Я указывал на существование "судебного пра-
торы, влияющие на этот выбор":?. Действительно, как надо
вотворчества" и отмечал, что судейское усмотрение — не
Делать выбор? Что это такое, что устанавливает зону ра-
абсолютное, но ограниченное. Далее я обсуждал в общем
зумности?
процедурные ограничения (справедливость) и материальные
ограничения (разумность), которым подчинено судейское
усмотрение. Я отмечал, что, невзирая на эти ограничения, Важность проблемы
остается область, в которой судья свободен выбирать из ряда
Я представил вопрос: как надо разрешать трудные дела
возможностей ту законную возможность, которая представ-
как надо определять разумность судейского усмотре-
ляется ему наилучшей.
Теперь я стою перед вопросом о том, как должно осу-
примечание 39 гл. 3.
ществляться судейское усмотрение. Каково значение мате- -: Harrison v. Carswell (1978) 2 S.C.R. 200, 218.
риальных ограничений судейского усмотрения? Как уста- Friedmann — примечание 17 в гл. 1. P. 827.
ское усмотрение
6
Су де
151
Гчава 4. Зона разумности
Часть II Ограничения судейского усмотрения
150
Обновляется. Новая норма рождается потому, что существу-
ния? Этот вопрос крайне важен по двум причинам: во-пер-
ошая норма требует новой формы, или потому, что суд за-
вых, потому, что неразумное решение судьи есть незакон-
полняет брешь в праве. Происходит изменение в правовой
ное решение, противоречащее ограничениям, которые ц а _
системе. Трудные дела поэтому определяют динамизм пра-
лагаются на судейское усмотрение. Подобно тому, как же-
ва. Они определяют направление, в котором право будет
лательно знать, где пролегают законные границы законо-
развиваться в будущем, и то, будет ли это развитие мед-
дательного и административного усмотрения, существует
пенным и постепенным или быстрым и всеохватывающим.
также заинтересованность в познании законных пределов
Они определяют отношение между стабильностью и изме-
судейского усмотрения. У нас к этому особый интерес, в ча-
нением в данной правовой системе. Судейское усмотрение в
стности, потому, что судейское усмотрение часто осуще-
этих ситуациях направлено на то, чтобы с функциональной
ствляется при пересмотре административного или законо-
точки зрения сохранить стабильность посредством измене-
дательного усмотрения, и нельзя представить себе большей
ния и допустить изменение посредством стабильности 4 .
неприятности, чем неправильное использование усмотре-
Все это помещает судью в сложные реальности борьбы
ния при пересмотре правильно осуществленного усмотре-
с идеологическими соображениями, которые иногда явля-
ния. Более того, когда судейское усмотрение осуществля-
ются предметом публичных дебатов. Неразумное использо-
ется судом, занимающим самое высокое положение в дан-
вание судейского усмотрения могло бы нанести ущерб не
ной правовой системе, судебного пересмотра этого усмот-
только сторонам, но и всему обществу. Оно могло бы по-
рения уже нет. Отсюда следует исключительная важность
вредить позиции самой судебной ветви, ее отношениям с
установления стандартов, которыми должен руководствовать-
другими ветвями, ее месту в обществе и доверию к ней об-
ся самый высокий суд при использовании своего усмотрения
щественности. С учетом таких последствий очевидна огром-
и своего полномочия по пересмотру собственных решений.
ная важность вопроса о том, как следует разрешать труд-
Вторая причина особой важности вопроса состоит в том,
ные дела.
что дела, в которых осуществляется судейское усмотрение,
по большей части имеют крупное общественное значение.
В сердцевине судейского усмотрения лежит "открытая тер-
минология". Усмотрение существует в тех ситуациях, в ко- Зона разумности
торых от судьи требуется балансировать между противоре-
чивыми и конфликтующими принципами, линиями полити-
Фундаментальная обязанность судьи заключается в том,
ки и стандартами. Судейское усмотрение осуществляется в
области, которая представляет собой царство ценностей, чтобы осуществлять свое усмотрение разумно. Неразумный
вариант есть незаконный вариант. Судья может выбрать толь-
идеологии и политики. Иногда усмотрение осуществляется в
ко такой вариант, который разумен. Иногда существует толь-
окружении, где нет никакого консенсуса. Это может быть
Ко
один разумный вариант, и тогда нет судейского усмотре-
предмет политического состязания между партиями за го-
лоса избирателей. Судья должен взвесить общие соображе-
ния справедливости, морали, полезности и общественного _CM.: Pound R. Interpretation of Legal History. 1923. P. 1: "Право должно
J
biTb стабильным, и все же оно не может стоять на месте. Поэтому все
интереса. Одной лишь логики недостаточно. Он должен взве- идеи относительно права боролись за то, чтобы примирить требования,
шивать соображения политики. Все эти факторы определя- 0
Условленные потребностью в стабильности и потребностью в измене-
нии".
ют динамику пределов права: как оно изменяется и как оно
Глава 4. Зона разумности 153
Часть II Ограничения судейского усмотрения
152
торы* имеют место эти процесс и движение. Нельзя обсуж-
ния, однако иногда перед судьей имеется ряд разумных ва-
дать разумность судейского усмотрения, не проверив трех
риантов. Создается зона разумности. В пределах этой зоны
вопросов:('во-первых:;, нормативной системы (права), в гра-
каждый вариант разумен. Как же следует делать выбор?
ницах которой действует индивидуальная норма, образую-
В'этой второй части я рассматриваю разные факторы, кото-
щая объект судейского усмотрения; во-вторых, институцио-
рые судья должен принимать во внимание, когда он выби-
нальной системы (суда), которая приводит в действие нор-
рает из разумных вариантов в зоне разумности.
му; и С?"1Ретьих^) взаимоотношений среди всех институцио-
Начну с объективного элемента. Выбор из различных
нальных систем (разделения властей) в контексте фунда-
вариантов должен делаться объективно. Судья должен осу-
ментальных ценностей государства (демократии). Конечно,
ществлять свое усмотрение как разумный судья. Чтобы так
эти три компонента взаимосвязаны. Тем не менее каждый
поступить, он должен сознавать тот факт, что у него есть
из них заслуживает отдельного рассмотрения.
право усмотрения, сознавать значение усмотрения и раз-
ные факторы, которые нужно взвесить в контексте этого
усмотрения. Но коль скоро судья сознает наличие у него Судейское усмотрение и зона разумности
права усмотрения и понимает, что осуществлять его надо
объективно, то как ему действовать? Какие дополнитель- Зона разумности отличает легкие дела и дела средней
трудности от трудных дел. Она представляет собой концент-
ные указания дает принцип разумности?
Разумность — это стандарт для оценки поведения 5 . рацию трудных дел и создает варианты, которые открыты
В данной связи это стандарт, по которому проверяется су- судье в отношении этих дел. Как я отмечал, различие меж-
ду легкими делами и делами средней трудности, с одной
дейское усмотрение. В основе любого стандарта лежит оценка
поведения согласно критериям здравого смысла с учетом стороны, и трудными делами, с другой, не резкое. Из этого
особых обстоятельств. Чтобы провести такую оценку судейс- факта вытекают трудности в определении границ зоны ра-
кого усмотрения, мы должны знать особые обстоятельства зумности. Есть материальное судейское усмотрение в уста-
этого усмотрения. Так я рассмотрел индивидуальную нор- новлении границ самой зоны. Причина этого заключается в
му, которая образует объект судейского усмотрения. Я про- том, что различные соображения, которые мы будем об-
верил характеристики структуры (открытая терминология) суждать, будь то нормативные, институциональные или
и содержания (ценности), которые лежат в основе судейс- межинституциональные, не дают ясного ответа и не прово-
кого усмотрения. Эта проверка была существенна для пони- дят четкого различия между разумным и неразумным. Они
мания источников судейского усмотрения. Но сама по себе Устанавливают спектр возможностей, из которых одни бо-
эта проверка не определяет, разумным ли было осуществ- лее разумны, а другие — менее. Например, нормативный
ление усмотрения, потому что этот критерий имеет дело принцип, который добивается связности и органического
только с вопросом: "Почему существует судейское усмотре- Развития системы, не дает ясного решения для выбора меж-
ние?" Он не имеет дела с вопросом: "Как должно осуществ- ДУ вариантами, открытыми судье. Две конфликтующие воз-
ляться судейское усмотрение?" Осуществление судейского м
ожности могут быть разумными по отношению к этому
п
усмотрения охватывает процесс и движение, а они требую? ринципу, и несколько возможностей могут быть близки друг
рассмотрения факторов "окружающей среды", в рамках ко- Другу в широком спектре между разумным и неразумным,
о Же верно для критерия консенсуса и для других крите-
риев, таких как институциональная пригодность суда с точ-
См.: MacCormick — примечание 28 гл. 2.
155
Глава 4. Зона разумности
154 Часть II Ограничения судейского усмотрения
за пределами зоны. Но может ли он отбирать по своему
ки зрения его неспособности планировать наперед, или ин-
субъективному усмотрению любую из возможностей, распо-
формации, имеющейся в распоряжении суда, или имеющихся поженных в пределах зоны? Оканчивается ли ограничение
у него ресурсов. Во всех этих случаях обнаруживаются не
судейского усмотрения определением зоны, внутри которой
только черная и белая области, но и обширная серая об-
руки у судьи развязаны? Ответ, я думаю, должен быть от-
ласть. В результате существует широкое судейское усмот-
рицательным. Зона содержит набор возможностей, выбор
рение в установлении самой зоны разумности. Нет ни одно-
из которых, а не просто их помещение в зону, должен про-
го правильного ответа на вопрос о том, что находится внутри
изводиться разумным образом.
зоны и что находится вне ее. Широкая серая область связы-
Судья не может творить произвол. Он должен быть ра-
вает зону изнутри и извне. Сама зона движется поэтому между
ционален. Он не вправе выбирать из различных возможнос-
несколькими точками. тей, подбрасывая монету. Он должен взвесить связанные с
В результате в рамках зоны нередко находится ряд воз-
делом соображения, относящиеся к структуре и развитию
можностей, которые в более сильной или более слабой сте-
нормативной системы, к институциональной системе и ко
пени отвечают фундаментальным соображениям как норма-
взаимоотношениям между институтами. Судья не может ска-
тивным, так и институциональным. Так, например, две воз-
зать: "Я выбираю возможность Икс просто потому, что она
можности могут быть разумными с точки зрения потребнос-
лучше, чем возможность Игрек". Это неразумный выбор,
ти поддержать связанность с остальной частью системы, хотя
ибо здесь между двумя возможностями нет никакой необхо-
эта связанность больше в одном варианте, чем в другом.
димой связи. Подобным же образом судья не вправе ска-
Подобным же образом две возможности могут быть разум-
зать: "Я отклоняю возможность А, потому что она не при-
ными с точки зрения имеющихся в распоряжении суда
нята в правовой системе Б". Это неразумное отклонение,
средств, хотя средства одного варианта более привычны,
поскольку судья не сумел привести рациональные и относя-
чем средства другого. В действительности фундаментальные
щиеся к делу основания для отклонения возможности А в
проблемы, которые я рассматривал, создают каждая в от-
его системе. Связь с другой системой сама по себе — не
дельности или все вместе спектр возможностей. Это можно
основание. Другая система может служить для судьи источ-
сравнить с сетями, расположенными одна под другой, сквозь
ником вдохновения, но он должен в конечном счете взве-
которые просеиваются различные возможности. Каждая сеть
сить соображения своей собственной системы.
пропускает более одной возможности. В рамках зоны разум-
Если судья скажет: "Я отказываюсь отклоняться от пре-
ности ряд возможностей соединяется, и каждая из них удов-
цедента, потому что считаю, что с точки зрения системы
летворяет требованиям нормативных и институциональных
любое отклонение нежелательно по определению", это
соображений, однако каждая в различной мере подходит к
значит, что он принимает во внимание неразумный фак-
разнообразным фундаментальным соображениям. т
°р. Такое самоограничение неразумно. Из-за него нельзя
Учесть особые обстоятельства каждого отдельного дела. Ра-
Выбор разумной возможности в рамках зоны: .З^мность — гибкое требование, которое предполагает при-
разумные соображения нятие во внимание изменившихся обстоятельств. Подобным
^е образом судья учитывает неразумный фактор, если го-
Разумное осуществление судейского усмотрения тре˜ в
орит: "Я не готов признать новое основание иска Икс, по-
бует выбора одной из возможностей, находящихся внутри тому что это не моя функция как судьи признавать новые
зоны. Судья не вправе выбирать возможность, имеющуюся
Часть II Ограничения судейского усмотрения
156 Г пава 4. Зона разумности 157

основания исков. Мое дело провозглашать существующие права, чем в сфере правосудия. Первичная труд-
основания исков". Как мы видели, роль судьи иногда заклю- ность обусловлена неопределенностью принципов, на кото-
чается в том, чтобы признавать новые основания исков. Бе- рЬ1х основывается выбор. В конечном счете именно личный
зоговорочное утверждение, отрицающее полномочие судьи опыт производящего выбор и его основополагающее пони-
признавать новые основания, несовместимо с принятой ныне мание природы своего выбора определяют, разумен или нет
концепцией роли судьи и поэтому неразумно. отдельный выбор. Для наших целей разумный характер воз-
Что сказать о судье, который говорит: "Я знаю, что можности устанавливается согласно личному опыту судьи и

стр. 1
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>