<< Предыдущая

стр. 10
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

зумность применения судейского усмотрения.
шение суда не отклоняется от существующего правила и
не предпочитает его, а скорее дает первичное толкование
статутного правила либо заполняет пробел в системе. Впол-
Раздумья при решении проблемы:
не естественно, что вред, наносимый общественным ожи-
судейское усмотрение
даниям, намного больше в первом случае (отклонение от
и обратная сила
ранее существовавшего правила), чем во втором случае
51
(новое правило) . Даже если есть более раннее правило,
от которого суд отклоняется или которое он предпочитает,
Вопрос об обратной силе особо важен в правовой сис-
размер ущерба, причиненного обратной силой, может быть
теме, в которой общее право не признает не имеющего
уменьшен. Так, например, случай, в связи с которым пра-
вовое сообщество осознает недостатки более раннего пра-

См.: Diplock — примечание 3 гл. 3. Р. 17. вила и ожидает, что оно будет изменено, отличается от
1)7
См.: Currier. Time and Change in Judge-Made Law: Prospective Overruling //
случая, в котором изменение является неожиданным. В этой
V i r g i n i a Law Review. 1965. № 51. P. 201; Schaefer. The Control of 'Sunburst':
Technigues of Prospective Overruling // New York University Law Review.
1967. № 42. P. 631; Traynor. Quo Vadis, Prospective Overruling: A Question
of Judicial Responsibility // Hastings Law Journal. 1977. № 28. P. 533. 11
См.: Jackson. Decisional Law and Stare Decisis // American Bar Association
w
См.: Tedeschi. Prospective Revision of Precedent // Israeli Law Review. Journal. 1944. № 30; Sprecher — примечание 94 гл. 2; United States v.
1973. № 8. P. 173; Tur. Varieties of Overruling and Judicial Law-Making: Southeastern Underwriters Ass. 322 U.S. 533, 573. 1944. Stone J. Florida
Department of Health v. Florida Nursing Home Ass. 450 U.S. 147.
Prospective Overruling in a Comparative Perspective // Juridical Review.
О прочных интересах и преодолении прецедента см.: Washington v.
1978. № 23. P. 33.
W.C. Dawson & Co. 269 U.S. 219, 238, (1924); Cardozo — примечание б гл.1.
" См.: Tedeschi — примечание 48; Kaplan. Prospective Overruling for the
P. 122; Currier — примечание 47; Sctuuartz. New Products, Old Products,
Supreme Courts Precedents // Mishpatim. 1979. № 9. P. 221;M'co/. Prospective
Evolving Law, Retroactive Law // New York University Law Review. 1983.
Overruling: A New Device for English Courts // Modern Law Review. 1976- № 58. P. 796.
№ 39. P. 542.
Часть II Ограничения судейского усмотрения
228
связи суд может использовать различные методы —_
например, использование не имеющих правовой силы
авторитетных мнений, — чтобы повысить компетентность
правового сообщества и подготовить его членов к грядущ^ Глава 6. Фундаментальные проблемы
му изменению, которое будет применяться с обратной в институциональной системе
силой.

Ограниченное судейское усмотрение
и институциональные проблемы

Институт, в котором осуществляется
судейское, усмотрение

Мы видели, что в трудных делах судья встречается с
"открытой" терминологией. Он должен своим решением из-
брать одну из возможностей, открытых перед ним. Они свя-
заны, в частности, с ценностями и с идеологией. Судья дол-
жен определить эти ценности и найти равновесие между ними.
Стандарт, который направляет судейское усмотрение, в его
ограниченной форме — это разумность. Судья должен осу-
ществлять свое усмотрение и делать выбор из различных
возможностей разумным образом. Разумность требует изу-
чения факторов "окружающей среды", одним из которых
является именно всеобщая нормативная система (право), что
уже было рассмотрено. Теперь я обращаюсь ко второму
фактору окружающей среды; это не что иное, как инсти-
тут, в котором происходит осуществление судейского ус-
мотрения (суд).

Анатомия судейского решения

С институциональной точки зрения 1 можно описать су-
дебный процесс, в котором осуществляется судейское ус-
См.: Fuller. The Forms and Limits of Adjudication // Harvard Law Review.
1978. № 92. P. 353; Freeman. Standards of Adjudication, J u d i c i a l Law Making
and Prospective Overruling // Current Legal Problems. 1973, № 2G. P. 1 G G ;
Las/cm. The Institutional Character of the Judge // Israeli Law Review.
1972. № 7. P. 329.
Часть II Ограничения судейского усмотрения Глава б. Фундаментальные проблемы в институциональной системе 231
230
силы — я уже рассмотрел. В следующей главе я рассмотрю
мотрение, следующим образом 2 : он начинается, когда одца
две другие проблемы: проблему демократии и проблему
сторона обращается к суду и другая сторона отвечает. Сто.-
разделения властей. Здесь же я сосредоточиваю внимание
роны посредством своих соответствующих утверждений ус-
на двух институциональных проблемах: на побочном харак-
танавливают фактическую базу, в рамках которой будет
тере судейского усмотрения по отношению к судебному ре-
принято судейское решение спора. Правила доказывания (в
шению спора и на проблеме судейской объективности.
отношении допустимости и относимости доказательств) оп-
ределяют тип доказательств, которые будут представлены
судье или составу судей. Сам процесс должен удовлетворять
правилам естественной справедливости. Каждая сторона дол- Побочный (случайный) характер судейского
жна иметь право выслушать и быть выслушанной. Судья усмотрения
должен проявлять объективность и беспристрастность, ко-
торые обеспечены его независимостью. Каждая сторона — в Судейское усмотрение ^
одиночку или с помощью адвоката (атторнея) — представля- с целью разрешения конфликта
ет юридические аргументы, поддерживающие ее позицию.
В заключение спора единогласно или большинством голосов Изучение структурного аспекта судебного процесса об-
выносится судейское решение. Оно должно быть разумным. наруживает его наиболее важные основные черты. Суд яв-
Оно устанавливает факты и применяет право. Выигравшая ляется учреждением для разрешения споров. В этом заклю-
сторона получает удовлетворение своих притязаний в ре- чается его основная функция. Осуществление судейского
шении, за исполнение которого судья не несет ответствен- усмотрения, которое делает выбор одной из нескольких воз-
ности. Из судейского решения вытекает определенное пра- можностей, касающихся правовой нормы, ее существова-
вовое положение, обязательное для всего общества в силу ния, сферы применения, — просто средство для решения
спора. Усмотрение является не целью судебного процесса,
принципа судебного прецедента.
а всего лишь побочным его продуктом. Это не независимая,
а скорее побочная, случайная деятельность для разрешения
спора. Судья Ландау говорит: "Функция суда — это приме-
Фундаментальные проблемгл
нение права к рассматриваемому им делу; и его судейское
правило должно естественно возникать из решения по.кон-
кретному делу" 4 .
Это суммарное описание институциональных рамок, в
То же самое утверждает Салмонд: "Мы должны отли-
которых осуществляется судейское усмотрение, выдвигает
чать правотворчество парламентов от судейского право-
ряд фундаментальных проблем, связанных с осуществлени-
тпворчества. Парламенты создают правила исключитель-
ем судейского усмотрения 11 . Одну из них проблему обратной
но для будущего, не беря в расчет какой-либо современный
2
Мое описание характеризует вообще "частно-правовой" конфликт. Из-
спор; суды же, насколько они знают право, могут делать
менение в нем происходит, когда одной из сторон является государство
это только применительно к рассматриваемым ими де-
или публичная корпорация. См.: Chayes. The Role of: the Judge in Public
Law Litigation // Harvard Law Review. 1976. № 89. P. 1281; Dan-Cohen.
Bureaucratic Organizations and the Theory of Adjudication // Columbia
4
См.: Landau. Trends in the Decisions of the Supreme Court // Tel-Aviv
Law Review. 1985. P. 85.
4
См.: Kurland. Toward a Political Supreme Court // University of Chicago University Law Review. 1982. № 8. P. 500, 503.
Law Review. 1969. № 37. P. 19.
Часть II Ограничения судейского усмотрения
232 Глава 6. Фундаментальные проблемы в институциональной системе 233
лам и исключительно для их разрешения. Судейское право- ет самостоятельного значения. Он делается с целью разре-
пгворчествоявляетс я побочным деломпо отношению к раз- шить данный конфликт, и является косвенным по отноше-
решению правовых споров: законодательное правотворче- нию к самому его разрешению.
1
ство является центральной функцией парламента"- . Побочный характер осуществления судейского усмот-
Это мнение четко выразили в следующих словах Харт рения особенно очевиден в суде, устанавливающем факты.
и Сакс: "Развитие всего прецедентного права является лишь 8
В меньшей степени он заметен в суде высшей инстанции ,
побочным продуктом судебного процесса. Основная, функ- который, исходя из принципа прецедента, превращает про-
ция судов — принятие судейских решений, или, чтобы быть дукт своего усмотрения во всеобщее и обязательное прави-
более точным, функция урегулирования споров методом ло. Однако не следует затемнять разграничительную линию
6
судейских решений" . между изданием закона и принятием судебного решения.
Хорошо выразил эту мысль профессор Тедески, гово- Даже суд высшей инстанции только косвенно участвует с
ря: "В доктрине прецедента нормотворчество является правотворчестве, которое является побочным продуктом его
просто побочным продуктом судебного решения. В этом решения по определенному конфликту. Судейское правотвор-
состоит различие между cmajnymoM (или обычаем) и пре- чество действительно становится центральной функцией
цедешпом: первый сохраняет свое значение, даже если не верховного суда, однако даже она косвенна по отношению
применяется в правосудии, тогда как второй существует к решению по конкретному делу. Даже верховный суд —
только, если к нему прибегают в качестве "ratio decidendi" это суд, решающий спор между сторонами. В этом отноше-
1
(обоснование решения. — Прим. ред.) для суда" . нии он отличается от парламента, для которого правотвор-
От суда требуется разрешить спор. Для этого он должен чество является независимой и основной функцией. Иногда
сначала определить представленные ему факты и то право, парламент сталкивается с политическим спором и разреша-
согласно которому он должен разрешить это дело. Он не ет его принятием статута, определяющего судьбу сторон в
может определить факты или разрешить конфликт, пока не этом споре. Можно сказать, что этот акт правотворчества
сформулировал правовую норму, в соответствии с которой парламента принят косвенно по отношению к решению дан-
конфликт должен быть разрешен. Поэтому иногда суд дол- ного спора и является побочным продуктом этого решения.
жен использовать усмотрение и выбрать одну из нескольких Тем не менее существует глубокое различие между "слу-
возможностей, каждая из которых одинаково законна в рам- чайностью" и "побочным продуктом" парламентского право-
ках системы. Пока выбор не сделан, отсутствует право, со- творчества и "случайностью" и "побочным продуктом" су-
гласно которому могло бы быть принято судебное решение. дейского правотворчества. В случае парламентского право-
Выбор делает решение возможным. Однако выбор не име- творчества его случайность связана с историей общества;
Другими словами, вопрос, задаваемый в этой связи, звучит
s
См.: Salmond — применение 43 гл. 5. Р. 155. так: что послужило причиной правотворчества? Для судьи
г
'7 См.: Hart and Sacks — примечание 2(5 гл. 1. P. 3G7.
же эта случайность является функциональной. Правотвор-
См.: Tedeschi — примечание 27 гл. 1. Р. 31. Профессор Тедески отмечает,
что разделение между правотворчеством судьи и решением судьи "воз- чество вырастает из судебного решения и без него не су-
можно только, если судейское правотворчество имеет место вне рамок
ществует. Из этого также следует, что парламент всегда
судебного решения и поэтому вне рамок прецедента. Таково, например,
было в прошлом положение с arrcts de reglement французского парла-
мента (т. е. регионального суда — прим, ред.), которые имели только фор'
му судебного ареста и которые нормально не были даже побочно связа- " См.: Hofstedler. New Blocks for Old Pyramids: Reshaping the Judicial Sys-
ны с судебным процессом". tem // South California Law Review. 1971. № 44. P. 901.
Глава 6. Фундаментальные проблемы в институциональной системе 235
Часть II Ограничения судейского усмотрения
234
Потребность в существовании спора
занят правотворчеством как самостоятельным делом. Судья
же всегда имеет дело с правотворчеством, как побочным Судейское усмотрение осуществляется не всякий раз,
занятием по отношению к разрешению конкретного дела. когда это сочтет нужным суд. Суд не создает возможность
Суд никогда не может исполнить свою функцию, просто для осуществления судейского усмотрения. Оно осуществ-
творя право. Его правотворчество вырастает из его судеб- ляется только в том случае, если истец или обвинитель ре-
ных решений. Эта ситуация отражает реальность и никто не шает обратиться в суд по спору, нуждаясь в его разреше-
говорит, что ее следует изменить. Суд был и должен оста- нии. Если нет истца, нет и дела, а без судебного дела нет и
ваться институтом для разрешения отдельных конфликтов. судейского усмотрения. В отличие от члена парламента су-
Не следует превращать верховный суд в высшую палату дья не может инициировать правотворчество. Он зависит от
законодательного органа. Суд не "вторая палата", и это раз- инициативы сторон. В результате судейское усмотрение осу-
11
личие должно быть сохранено. Его вклад в правотворчество ществляется спорадически и бессистемно .
осуществляется только в рамках его судебных решений. По Выбор дел, вносимых на рассмотрение суда, является
этому вопросу профессор Г. Харт говорит: "Суды могут вне- совершенно случайным. Могут пройти десятки лет прежде,
сти свой особый вклад в качестве творцов права только, чем проблема, волнующая общество, будет представлена на
судебное решение, тогда как другая проблема за короткий
если они действуют в качестве агентств по урегулирова-
отрезок времени может без какой-либо координации встать
нию споров как между отдельными частными лицами, так
и между такими лицами и властями. Этот факт обозна- перед судом в числе разнообразных и сбалансированных
12
чает внешние границы потенциальной сферы соперничества контекстов . Суд не контролирует выбор истцами или обви-
нителями дел, которые они вносят на его решение. Судеб-
между судами и другими правотворческими института-
ный контроль начинается только тогда, когда дело уже пред-
ми"*.
ставлено суду. И когда проблема поступает в суд, он, по
Конечно, это различие между судом и любым другим
общему правилу, не вправе отказать в ее разрешении лишь
органом, участвующим в правотворчестве, воздействует на
п
потому, что будущее решение ему не понравится . Вслед-
организационную структуру суда. Это имеет дополнитель-
ствие этого, как правило, невозможно заранее планировать
ные последствия, влияющие на выбор наиболее разумного
судебное правотворчество, и если некто желает решить оп-
из возможных решений. Профессор Гринэуолт был прав,
ределенную проблему через судейское правотворчество, ему
говоря: "Часть любой основательной теории судейского ре-
иногда приходится ждать многие годы.
шения должна включать рассмотрение вопроса о том, что
судьи способны сделать лучше, чем законодатели и бюрок-
Информация, которой располагает суд
раты, и что они не могут делать столь же хорошо"10. По-
бочный характер судейского решения влияет на всю инсти- Побочный характер судейского правотворчества по от-
туциональную структуру суда, пронизывая ее достоинства- ношению к решению суда по определенному делу тесно свя-
ми и недостатками его правотворческой деятельности. Ра- 11
См.; Traynor. Transatlantic Reflections on Leeways and Limits of Appellate
зумным является то усмотрение, которое принимает во вни- Courts // Utah Law Review. 1980. P. 255, 261.
мание все эти факторы. '2 См.: Friendly. The Courts and Social Policy: Substance and Procedure //
University of Miami Law Review. 1978. № 33. P. 21, 22.
n
См.: Eckho/ —• примечание 70 гл. 1. P. 42: "И они не могут отказаться решить
0
Дело по соображениям судебной политики наподобие редактора газеты, от-
См.: Hart — примечание 22 гл. 4. Р. 41.
1U
вергающего статьи, которые не соответствуют политике его газеты".
См.: Greenawalt — примечание 79 гл. 4. Р. 90.
236 Часть II Ограничения судейского усмотрения Глава 6. Фундаментальные проблемы в институциональной системе 237

зан с фактической базой, представленной суду. Эта база вклю- суду, даже если имеют право это делать. Иногда стороны
чает фактические события, связанные с происшествием воздерживаются от представления соответствующей базы для
являющимся предметом спора. Правила доказывания, кото- осуществления судейского усмотрения, так как не заинте-
рые установлены применительно к допустимости или отно- ресованы в решении, которое может явиться его результа-
симости доказательств, устраняют любой факт, не относя- том. В состязательном процессе именно стороны определя-
щийся к рассматриваемому делу. Поэтому суд обычно свобо- ют масштабы конфликта, именно они представляют доказа-
ден от проверки и установления фактов, которые не связа- тельственную основу для его разрешения. В результате суду
ны с фактической стороной дела, хотя они и имеют отноше- может быть открыта лишь частичная картина, которая в
ние к соображениям публичной политики, формирующим недостаточной степени отражает интересы третьих сторон
содержание этого правила. Эти так называемые законода- или общества в целом.
тельные или социальные факты в большинстве своем не И даже если представлена самая широкая фактическая
представляются суду, так как они не являются частью ис- база, судья не всегда владеет интеллектуальными инстру-
тории самого дела 14 . Такое состояние дела — естественное ментами, чтобы справиться с фактами. Следует помнить, что

<< Предыдущая

стр. 10
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>