<< Предыдущая

стр. 11
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

следствие институциональной структуры суда, задача ко- судья, заседающий в "регулярных" судах, не обязательно
торого заключается в том, чтобы разрешить спор. Тем не обладает специальным опытом. Его юридическое образова-
менее такая ситуация затрудняет рациональный выбор из ние и судейский опыт не всегда позволяют ему решать слож-
различных возможностей в рамках судейского усмотрения. ные вопросы социальной или экономической политики. По
Этот выбор связан не только с фактами, фигурирующими в словам судьи Генри Френдли, "кроме как в немногих специ-
этом споре, но и с социальными и законодательными факта- ализированных судах, судьи — приверженцы обобщений, и
ми, обычно не представляемыми суду. По словам судьи хотя, как полагают, многие из их достоинств именно в этом
Франкфуртера, "суды не имеют возможности следовать по и состоят, это существенно ограничивает их возможности в
различным дорогам в поисках мудрого решения. Суд огра- овладении массой технических, социальных и экономичес-
ничен материалами конкретного дела, которые он не впра- ких данных"" 5 . Разумеется, что эта реальность влияет на
ве изменить. Сквозь узкие окна тяжбы видны лишь фраг- судью, осуществляющего судейское усмотрение, когда он
менты социальной проблемы" 15 . готовится избрать один из возможных вариантов решения.
Даже когда правила доказывания позволяют расширить Это объясняет склонность судей общих судов не вмешиваться
фактические рамки, они не всегда используются полностью. в решения судов, специализирующих на делах, относящих-
Фактическая база зависит от сторон, их способностей, их ся, например, к трудовому или военному праву, и полагать-
талантов. Есть факты, которые стороны не представляют ся на решения таких судов или специализированных агентств,
когда проблема имеет более чем одно соответствующее праву
14
О различии между этими видами фактов см.: Hart and Sacks — примеча-
решение 1 7 .
ние 26 гл. 1. Р. 384. Профессор Горовиц проводит различие между соци-
альными и историческими фактами. См.: Horowitz D. The Courts and Social
Policy. 1977. P. 45; Lamb. Judicial Policy-Making and Information Flow to the ' См.: Friendly — примечание 12. Р. 23.
Supreme Court // Vand. Law Review. 1976. № 29. P. 45; Baade. Social Science 17
Уважение к толкованию специальными трибуналами или агентствами —
Evidence and the Federal Constitutional Court of West Germany // Journal как отличающемуся от поиска фактов и применения права —должно иметь
of Polytics. 1961. № 23. P. 421; Day?iard. The Use of Social Policy in Judicial место только в трудных делах. Тем более оно должно быть проявлено
Decision-Making // Cornell Law Review. 1971. № 56. P. 919; Miller and Barren. только после определения значения всех относящихся к делу соображе-
The Supreme Court, the Adversary System and the Flow of Information 1° ний, включая особую позицию такого трибунала или агентства. См.: Jaffe
the Justices: A Preliminary Inguiry // Virginia Law Review. 1975. № 61- L.— примечание 54 гл. 1; Darn's К. Administrative Law Treatise. 2d ed. 1984.
P.1187. P- 400. Compare. Woodward and Levin. In Defense of Deference: Judicial
15
См.: Sherrer v. Sherrer, 334 U.S. 343, 365 (1948). Review of Agency Action // Ad. Law Review. 1979. № 31. P. 31.
Глава 6. Фундаментальные проблемы в институциональной системе 239
238 Часть II Ограничения судейского усмотрения
оплату налогов. Он ограничен определенным кругом вопро-
Методы (средства),
сов, по которым он может творить право, хотя эти ограни-
которыми располагает суд
чения иногда бывают не строгими. Существует некая
тенденция к созданию новых форм судебной защиты, осо-
Устремленность на разрешение отдельного спора есте-
бенно — в рамках использования условий для применения
ственно влияет на те приемы и средства защиты права, ко-
уже существующих форм. Так, например, суд может взять
торые применяет суд. Это прежде всего такие формы этих
на себя труд составить подробный план улучшения условий
средств, которые ведут проблему, поставленную истцом или
жизни заключенных, он может сказать, что если такой план
обвинителем, к ее разрешению. Это — не те средства за-
не исполнен, суд осуществит свое полномочие издать пред-
щиты, которые направлены на решение проблемы во всей
писание по этому вопросу 20 . Суд не может управлять пуб-
ее полноте. Заключенный, обжалующий убогие тюремные
личными агентствами (службами, организациями. — Прим.
условия, может быть удовлетворен улучшением его собствен-
ред.), но он может издать приказ закрыть такое агентство
ного положения без достижения коренного изменения тю-
до тех пор, пока оно не станет действовать определенным
ремных условий для всех заключенных. Суд предоставляет
образом 2 1 . Суд пользуется этой системой в области частного
улучшение представшему перед ним истцу, но не все зак-
права, в рамках условий выдачи своего предписания в слу-
люченные предстали перед судом. Можно найти частичные
чае нарушения договора. Суд также может использовать этот
18
решения, например, такой проблемы , как групповой иск,
метод в области публичного права. Но предоставленная суду
но коренная проблема сохраняется. Суд занимается пробле- 22
возможность действовать гибко минимальна ' . Суд, действу-
мами с точки зрения определенных людей. Он не имеет дела
ющий ответственно, обычно не станет приказывать закрыть
с абстрактными проблемами, а предоставляет защиту права
тюрьму или больницу. В конце концов ответственность за
только для того, чтобы решить проблему того заявителя,
ход дел в учреждениях здравоохранения, тюрьмах и других
который обратился в суд.
организациях несут другие службы. Суд не имеет информа-
Средства защиты права, которыми располагает суд, ог-
ции о них 2:! . Он не имеет и средств воздействия на них. Он
раничены. Судья Френдли сказал: "В отличие от законода-
не контролирует бюджет, который ограничен и который
телей суды, в общем, ограничены возможностью только зап-
имеет систему приоритетов, установленную парламентом.
ретить определенное поведение или принудить к нему пу-
тем взыскания ущерба или... путем повелительного либо дек-
ларативного решения. Но парламенты имеют более обшир- 211
См.: Johnson. The Constitution and the Federal District Judge // Texas
ный выбор вариантов решения, включая налогообложение Law Review. 1976. № 54. P. 903; Bauds. The Federal Courts and Prison Re-
form // Indiana Law Journal. 19.77. № 52. P. 761; Johnson. In Defense of
1
и субсидии" ". Таким образом, суд может возложить обязан- Judicial Activism // Emory Law Review. 1979. № 28. P. 901.
ность или установить запрещение, но он вообще не право- 21
См.: Note. Implementation Problems in Institutional Reform Litigation //
Harvard Law Review. 1977. № 91. P. 428; Special Project. The Remedial Process
мочен фиксировать высший и низший пределы ответствен- in I n s t i t u t i o n a l Reform Litigation // Columbia Law Review. 1978. № 78. P.
ности. Суд вправе расширить или сузить ответственность за 784; Eisenberg and Yeazell. The Ordinary and the Extraordinary in Institutional
L i t i g a t i o n // Harvard Law Review. 1980. № 93. P. 465.
ущерб. Кроме того, он не вправе учредить фонд для оплаты li
См.: Chayes — примечание 2, Cavanagh and Sarat. Thinking about Courts:
ущерба. Суд не вправе вводить систему лицензирования или Toward and Beyond Jurisprudence of Judicial Competence // Law and
Society. 1980. № 4. P. 371.
" См.: Glazer. The Judiciary and Social Policy // The Judiciary in a Democratic
Society / Theberge, ed. 1979. P. 67; Glazer. Should Judges Administer Social
18
См.: Fzss О. The Civil Right Injunction. 1978. Services? // The Public Interest. 1978. № 50. P. 64.
Jn
См.: Friendly — примечание 12. P. 23.
240 Часть II Ограничения судейского усмотрения Глава 6. Фундаментальные проблемы в институциональной системе 241

Хорошо известны слова Гамильтона: "Судебная власть... не зования судейского усмотрения и судейское правотворче-
имеет влияния ни на меч, ни на казну" 2 4 . Однако, если орган ство. Когда речь идет об ограниченной и сплошной рефор-
публичной власти нарушает право, обязанностью именно суда 21
ме ' , для этой реформы свойственно ее осуществление че-
является приказать такому органу власти исполнять требо- рез использование судейского усмотрения. С другой сторо-
вания права, даже если это требует финансовых издержек. ны, институциональные ограничения правосудия делают
Но размер издержек, их сумма и практические пути реше- трудной обширную реформу всего правового поля. Таким
ния проблемы не находятся в поле специальной компетен- образом, например, даже если требование о возмещении
25
ции суда . Вдаваясь в подробности исполнения своего акта возникло в прецедентном праве, а не в статутном праве,
суд входил бы в сферу, в которой он не располагает ни зна- является сомнительным, будет ли свойственной для суда —
ниями, ни средствами воздействия, ни деловым опытом. в правовой системе, в которой возмещение является суще-
Более того, какие бы средства суд ни применял в своем ственным для создания договорного обязательства, — отме-
решении, он не имеет средств для сохранения непрерывно- на этого требования посредством судейского правотворче-
го движения вперед, эффективного надзора и пересмотра ства 2 7 . Аннулирование требования о возмещении произво-
того, что происходит вне стен суда. В этом, как и в других дит глубокий раскол во всей договорной системе. Это оказы-
отношениях, суд ограничен тем, что сами стороны пред- вает воздействие на всю систему права. Все это ведет к зак-
ставляют ему. Даже в этой ситуации существует некоторая лючению, что для такого изменения свойственно его осу-
гибкость, которая позволяет суду знать, о чем идет речь ществление законодательной властью. Судейское правотвор-
(сверх той информации, которую стороны вносят в суд), и чество в этой области, естественно, растянулось бы на дол-
надзирать за этим. Но эта гибкость ограничена. Отсюда не- гое время. Оно осуществлялось бы бессистемно. Нестабиль-
желание выдавать упомянутые предписания, которые влек- ность возросла бы. Институциональные изменения судебной
ли бы за собой продолжение такого наблюдения. Также не власти бросаются в глаза своей строгостью.
следует забывать, что обеспечение соблюдения судебного Инфляция и оценка. В Израиле случилось интересное
решения не дело суда; оно скорее находится в руках ис- дело об оценке долгов как результате роста инфляции. Тео-
полнительной власти. Функция суда прекращается с разре- ретически вопрос об оценке — это обширная тема, охваты-
шением конфликта. Таким образом, деятельность суда огра- вающая различные области права, и, казалось бы, рефор-
ничена, как и ее средства. Действительность влияет на ис- му в этом отношении следовало бы осуществлять посред-
пользование судейского усмотрения. ством статута. Парламент, имея в виду общую картину эко-
номики государства, может взвесить все краткосрочные и
долгосрочные эффекты переоценки долгов. Законодательная
Цель (содержание) нужной реформы
власть может также провести различия между типами дол-
Я подчеркивал, что судейское усмотрение осуществ- гов и даже установить различные методы их оценки. С дру-
гой стороны, картина экономики, представленная суду, яв-
ляется только, когда есть конфликт, и что суд вообще не
контролирует внесение этого конфликта на решение суда-
'г' В палате лордов разделились мнения о том, в компетенции ли этой
Этот фактор имеет важное влияние на разумность исполь- Палаты проводить обширную реформу в законы о слухах. См.: Miers v.
Director of Public Prosecutions [1964] 2 All. E.R. 881. Большинство решило
оставить этот вопрос на усмотрение парламента. О критике этого подхода
" См.: The Federalist / В. Wright, ed. 1961. P. 480.
см.: Freeman — примечание 1.
2
' См.: Frug. The Judicial Power of the Purse // University o[ Pennsylvania
" См.: Holmes in Southern Pacific Co. v. Jensens, 244 U.S. 205, 221 (1917).
Law Review. 1978. № 12G. P. 715.
Часть II Ограничения судейского усмотрения
242 Глава б. Фундаментальные проблемы в институциональной системе 243
ляется односторонней и часто очень узкой из-за институци- кой реформой (в которой использование судейского право-
ональных ограничений, которые уже были мной рассмотре- творчества неразумно) не ясно, и есть много дел промежу-
ны. Я написал много судебных решений о последствиях ин- точного характера. Пример таких дел — правило о запре-
фляции и оценки и могу утверждать, что мне никогда не щении показаний, основанных на слухах. Является ли со-
была представлена полная картина экономики и влияния, здание дополнительных исключений — вплоть до такого ос-
оказываемого на нее инфляцией. Ни разу мне не была дана лабления юридической силы этого правила, которое ли-
информация о том, не была ли инфляционным фактором шало бы его всякого значения, — ограниченной реформой,
сама индексация долгов, и не должно ли это соображение которая характерна для прецедентного права, или это ско-
публичной политики играть решающую роль. Судебная ре- рее всеобъемлющая реформа, проведение которой следова-
форма всегда была частичной и всегда осуществлялась в от- 34
ло бы оставить парламенту?
сутствие полной картины состояния права. Сначала по воп-
2 211
росам причинения вреда ", затем — договоров , как бы до-
11 1
говоров " и статутных обязательств-' . Конечно, этот юриди-
Природа соображений публичной политики
ческий труд не был завершен. Мне представляется, что за-
конодательное вмешательство весьма желательно. Однако Я говорил о фактической основе дела, лежащей перед
(и несмотря на это) я считаю, что для суда вмешательство в судьей. Я отметил, что эта основа богата исторической ин-
эту деятельность не имеет альтернативы. Одно дело ото- формацией и бедна социальными данными. Я также привлек
слать стороны к парламенту, как сделал судья Ицхак Кахан внимание читателя к факту, состоящему в том, что иногда
32
в деле FH 39/75, The Ports Authority v. Ararat , когда ин- судья не имеет соответствующих интеллектуальных средств
фляция выражается двузначным числом. Другое дело по- (инструментов) для того, чтобы справиться с информацией
ступить так, если инфляция измеряется трехзначным чис- о социальной политике. Все эти факторы непосредственно
лом. Таким образом, мне представляется, что судейский опыт' влияют на судейское усмотрение. Если политику, основан-
в этой области не вреден 1 ". Это мнение фактически под- ную на новой норме, судья с помощью тех инструментов
тверждается тем, что значительный рост инфляции увели- (средств), которыми он располагает, способен изучать и при-
чивает количество обращений в суд по вопросам оценки и менять разумным образом, то эти соображения могут быть
что в относительно короткое время было возможно охва- приняты во внимание в процессе формирования судейского
тить большую часть таких проблем, требующих решения. усмотрения или в судейском правотворчестве.
Промежуто'чные дела. Естественно, различие между С другой стороны, если политика, лежащая в основе новой
ограниченной, узкой реформой (в которой применение су- нормы, принадлежит к тому типу, который создает для су-
дейского правотворчества разумно) и всесторонней, широ- дьи трудности в формулировании его позиции, институцио-
нально ограничивая его, то предпочтительнее не создавать
и
См.: F.H. 39/75 Port A u t h o r i t y v. Ararat, 31 P.O. 533; C.A. 467/77 Horowitz
такую новую норму, а предоставить решение этой задачи
Port Authority, 33 P.D. (1) 256.
2J
' См.: C.A. 158/77 R a b i n a i v. Man Snaked, 33 P.D. (2) 281.
парламенту.
30
См.: C.A. 741/79 Kalanit Hasharon v. Horowitz, 35 P.D. (3) 533.
-111 См.: C.A. 91/78 Megda v. The Minister of Finance, 33 P.D. (2) 393. Мне представляется, что политические соображения по
- - См.: F.H. 39/75 — примечание 28.
поводу индивидуальных и гражданских прав — таких, как
м
См.: Yoran A. The Effect of Inflation on Civil and Tax Liability. 1983. и
всеобщих воздействиях инфляции на юридические обязательства см. так-
же: Rosenne К. Law and Inflation. 1982. См.: Myers v. Director of Public Prosecution (1964] 2 All E.R. 881.
Часть II Ограничения судейского усмотрения
244 Глава б. Фундаментальные проблемы в институциональной системе 245
свобода слова, свобода демонстраций, человеческое досто- при определении разграничения между ними. Более того,
инство, свобода занятий, свобода объединения, право голо- часто случается, что эти два типа соображений смешива-
совать и другие основные права человека — это такие со- ются в одном решении. Вопросы о договорах или убытках,
ображения, для определения веса (значения) которых судья например, ставят перед судьей не только такие политичес-
владеет необходимыми инструментами. Подобным образом, кие соображения, с которыми судья может быть не согла-
суд не имеет трудностей, принимая во внимание полити- сен, но также социально-экономические проблемы, требу-
ческие соображения, которые могут быть выведены из ло- ющие данных, которые, как правило, недосягаемы для су-
гики или из общественного доверия, или из существующего дьи. Это верно и применительно к соображениям государ-
статутного права, — такие, как защита третьих сторон в ственной безопасности и общественному благосостоянию.
договоре, защита супругов по общему праву, освобождение Далеко не всегда возможно знать в зале суда о проблемах
от требований компенсации и другие соображения на раз- загруженности суда делами, требующими рассмотрения и
ных уровнях абстракции, которые могут быть извлечены из разрешения. Поэтому я весьма скептически отношусь к обо-
совокупности законодательства. снованности утверждения, что определенное правило при-
С другой стороны, судья должен остерегаться приме- ведет к "затоплению" суда ("аргумент потопа"). Я всегда по-
нять комплексные соображения экономической или социаль- лагал, что этот аргумент требует социального исследова-
ной политики, которые часто являются предметом спора, ния, которого обычно суд не имеет перед собой.
требуют экспертизы и информации и могут нуждаться в пред- Другую категорию политических соображений состав-
положениях и гипотезах, которые в свою очередь требуют ляют те, по отношению к которым суд может обладать ин-
дополнительных предположений 35 . Надежный и рациональ- ституциональной способностью к пониманию, исследованию
ный путь обычно будет состоять31' в оставлении проблемы на и проверке, а природа этих соображений делает характер-
решение парламента, который может получить всю относя- ным для суда воздержание от действия. Таков вопрос о не-
щуюся к ней информацию от специалистов и формулировать подсудности или доктрина "политического вопроса", кото-
публичную политику, которая полностью удовлетворяет тре- рые следует рассмотреть отдельно.
буемому результату.
Это различие между политическими соображениями,
которые судья полномочен рассматривать (по причине той
Природа требуемых решений
информации, которой он располагает, и его юридического
образования), и политическими соображениями, которые
судья рассматривать не полномочен, является, естествен-
Средства, которыми располагает судья, ограничены.
но, нечетким. Широкое судейское усмотрение применяется
Следовательно, природа тех решений, к принятию которых
он призван, влияет на разумность судейского усмотрения.
•1Л См.: Fuller — примечание 1. Профессор Фуллер развивает концепцию
полицентрического усмотрения, которое не свойственно для правосудия. Если предложенное решение состоит в сужении или расши-
•1В Однако следует проверить, не являются ли собирание данных, их изу-
рении ответственности, в отмене иммунитета или защиты
чение и формулирование заключений на их основе более соответствую'
щими задачам других ветвей власти. См.: Neely R. How Courts Goven 1 или в установлении правила поведения (для отдельного лица
America. 1981. Часто законодатель не пользуется своими преимуществами.
или органа власти), судейское правотворчество может оп-
Можно посоветовать не идеализировать несудейское законодательство.
Некоторые ограничения полномочий судебной власти сосуществуют ре- ределить соответствующие рамки для такой деятельности.
ально с уважением к другим властям.
Основанием для этого служит тот факт, что судебная власть
'-Удейское усмотрение
Глава С. Фундаментальные проблемы в институциональной системе 247
246 Часть II Ограничения судейского усмотрения
ние к абсолютной ответственности — пределы компенсации
имеет необходимые средства для правильного разрешения и учредил специальный фонд для ее выплаты в случаях,
этих проблем. Следует также отметить, что они по своей когда виновник дорожного несчастного случая скрывается с
природе основаны на профессиональном опыте, накоплен- места происшествия, и в других ситуациях.
ном из отдельных дел, на соображениях логики и жизненно- Новый статус? Особое дело об учреждении институ-
го опыта. Поэтому признание новых обязанностей заботить- циональной с т р у к т у р ы есть дело о признании особого
ся и установление должного стандарта заботы — это акты правового статуса. В принципе путь решения такой пробле-
правотворчества, свойственные для судьи. То же самое вер- мы — издание закона законодательной властью, так как пра-

<< Предыдущая

стр. 11
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>