<< Предыдущая

стр. 12
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

но для установления правил осуществления административ- вовой статус влияет на все отрасли права, а развитие обще-
ного усмотрения согласно стандартам разумности и честно- го права путем судейского правотворчества нежелательно.
сти. С другой стороны, когда предложенное решение на- * В соответствии с этим некоторые думают, что возможность
правлено на создание институциональных структур, судеб- усыновления (удочерения) не должна создаваться прецеден-
ная власть не является соответствующей структурой для 18
тным правом, но только статутом '' (т. е. законом. — Прим.
этого типа правотворчества. ред.). Кроме того, представляется, что по этому вопросу не
Правонарушения. В силу этих соображений принятый следует устанавливать неизменяемые правила. Например,
подход состоит в том, что правонарушения, в особенности статус одного из супругов по общему праву развит в Изра-
совершенные по небрежности, являются надлежащей обла- иле общими усилиями судебной и законодательной властей.
стью для судейского усмотрения, направленного на измене- Этот опыт, по-видимому, заслуживает одобрения.
ние ответственности и определение размеров причиненного Супружеская собственность. Интересны дела о раздель-
::7
ущерба . Но здесь тоже необходимо указать на институци- ном имуществе супругов. В отношении этих дел, с теорети-
ональные ограничения полномочий судебной власти. Эти ог- ческой точки зрения, соответствующие рамки определяет
раничения касаются не только потенциальных социальных парламент в законах, так как раздел имущества оказывает
ответвлений (форм) ответственности за правонарушения и многочисленные воздействия на различные правовые ин-
соображений внутренней согласованности прецедентного
ституты (собственность, наследование, банкротство). Он зат-
права и его естественного развития, но и вопроса о сред- рагивает третьи стороны:!<). Соображения внутренней норма-
ствах, которые суд вправе использовать. Например, судья
тивной согласованности и институциональные ограничения
не может учредить фонд или организацию для компенсации
делают развитие прецедентного права в этой сфере крайне
ущерба, понесенного жертвами правонарушения. Поэтому, проблематичным, особенно потому, что в данном обществе
даже если бы суд был вправе постановить, что определен-
могут существовать разногласия по этой проблеме в целом.
ная ответственность за правонарушение является ответствен-
Однако, несмотря на эти соображения, решение этой про-
ностью абсолютной, а не основанной на вине, суд не был бы блемы в Израиле развивалось сначала через прецедентное
вправе принять такое регулирование, которое было уста- право, и представляется, что общий итог этого опыта зас-
новлено Законом о компенсации жертвам дорожных несча- луживает одобрения, а с другой стороны, законодательное
стных случаев 1975 года. Этот Закон установил — в дополне- вмешательство в ее решение не было очень успешным. Но
•"" См.: Keeton R. V e n t u r i n g to Do Justice. 1969; Keeton. Creative Continuity in
'" См.: Fricdmann — примечание 17 гл. 1.
the Law of Torts // Harvard Law Review. № 45. P. 463; Peck. The Role of м
См.: Weisman. Can a Spouse Confer a Better Title Than He Possesses? //
the Courts and Legislatures in the Reform of Tort Law // Minnesota Law
Israeli Law Review. № 7. P. 302.
Review. 1963. № 48. P. 265; Peck. Comment of Judicial Creativity //
Law Review. 1983. № 69. P. 1.
Глава 6. Фундаментальные проблемы в институциональной системе 249
Часть II Ограничения судейского усмотрения
248

ставе судей невозможно, то, естественно, усилие прилага-
любое развитие общего права в области общей собственнос-
ти должно принимать в расчет меру пригодности этой сфе- ется, чтобы достичь общей позиции по большинству. Это
ры для творчества судебной власти. Представляется, что в естественным образом требует определенной уступки с точ-
будущем не будет альтернативы установлению предела для ки зрения отдельного судьи. Иногда эта уступка состоит толь-
возможностей развития прецедентного права. Этим преде- ко в стиле и словах решения. Иногда она касается побочных
лом станет степень институциональной пригодности суда для вопросов решения или его объема, а иногда и точности ар-
развития этого уникального института. Таким образом, для гументации. В этой ситуации судья может написать свое
проблемы взаимных отношений между супругами поле об- мнение или присоединиться к мнению, написанному колле-
щего права широко открыто. Иначе обстоит дело в отноше- гой, выражающему наиболее рациональную возможность,
нии влияния общей собственности на права третьих сторон. достижимую в данное время. Конечно, судья не сделает ус-
Здесь требуется судейская осторожность, основанная на ог- тупки за счет результата, который представляется ему фун-
раничении правомочий суда. даментальным и существенным. Он не согласится с возмож-
ностью, которая не представляется ему рациональной. Кро-
ме того, в пределах наиболее рациональной возможности он
может примкнуть к урегулированию даже в том случае, когда
Усмотрение судьи, как члена состава суда
он, принимая решение по делу в качестве единоличного
судьи, определил бы его границы и аргументацию несколь-
ко иным образом.
Мое внимание до сих пор было сосредоточено на ин-
Кроме того, различие между возможным и желаемым с
дивидуальном судье. Речь шла о том, как ему следует выби-
точки зрения отдельного судьи всегда будет побочным воп-
рать наиболее рациональную возможность. Но если реше-
росом. Тем не менее то, что представляется побочным при
ние принимается высшей судебной инстанцией, оно обычно
одном фактическом положении, может быть решающим при
создается составом из нескольких судей. Изменяет ли это
другом.
обстоятельство существенным образом практику осуществ-
ления судейского усмотрения? На первый взгляд ответ дол-
жен быть отрицательным. Судья формулирует свою пози-
цию, относящуюся к наиболее рациональной возможности, Наиболее рациональная возможность
и излагает ее в письменной форме. Это может быть мнение и судейское время
большинства или мнение меньшинства. Действительно, так
часто ситуация складывается на практике. Но не всегда.
Естественно, что в случае, когда дело решается нескольки- В нашем теоретическом рассмотрении наиболее разум-
ми судьями, иногда предпринимаются усилия, чтобы дос- ной возможности до сих пор мы принимали, что судебная
тичь единогласия между ними 4 ". Это имеет преимущества с власть имеет неограниченное время в своем распоряжении.
точки зрения системы как целого 41 . Если единогласие в со- Иногда это допущение бывает очень далеким от действи-
тельности. Нередко у судьи не находится времени, чтобы
посвятить его изучению всех аспектов проблемы. Часто ре-
4(1
OG опыте Англии см.: Peterson — примечание 4 гл. 1. Р. 109.
альный вопрос состоит в том, какова наиболее рациональ-
41
См.: Cross. The Ratio Decidentli and a Plurality of Speeches in the House
of the Lords // Law Quarterly Review. 1977. JSfe 93. P. 378. ная возможность, которая может быть достигнута в тот от-
Глава G. Фундаментальные проблемы в институциональной системе 251
Часть II Ограничения судейского усмотрения
250

конкурирующее мнение, особое мнение 4 5 или простое со-
резок времени, которым располагает судья? Недостаток вре-
глашение без объяснения. Следует также принять во вни-
мени — бедствие многих судов современности, особенно
мание стратегию переговоров между судьями 4 ' 1 , не преуве-
Верховного суда, например, в Израиле. Этот Верховный суд
личивая роль этого фактора. Мне представляется, что речь
не контролирует многие решения, которые он принимает,
идет о второстепенном явлении. Главную роль здесь играла
из-за недостатка времени у судей. Конечно, он не вынесет
и продолжает играть внутренняя убежденность судьи в том,
свое решение, пока не будет убежден, что пришел к его
что избранное им решение является правильным. Он может
должному варианту. Кроме того, иногда обстоятельства то-
в ходе совещания убедиться, что он заблуждался. Но сове-
ропят судью присоединиться к мнению коллеги, которое
щание не может привести судью, убежденного в правиль-
может быть в деталях неприемлемым для этого судьи, но
ности своей позиции, к присоединению к противоположной
он это делает, причем сам ничего не пишет, кроме "я со-
точке зрения. Более того, это взаимоубеждение может при-
гласен", просто из-за недостатка времени. В другое время
вести к компромиссу по второстепенным вопросам. Однако,
он может удовлетвориться аргументами одной стороны и не
как бы эти вопросы ни были важны, они остаются второсте-
проводить собственного исследования. При этих ограниче-
пенными. Поэтому мне представляется, что, если усилия,
ниях времени судья не всегда успевает выработать лучшее
направленные на убеждение, вызывают напряжение меж-
из возможных решений.
личностного характера, то лучше прекратить их, чтобы
Практика переговоров между судьями, входящими в
достичь этого второстепенного преимущества. Судьи Вер-
состав суда, различается по странам. Порядок, в котором .
ховного суда проводят вместе много часов в день, многие
убеждают друг друга судьи Верховного Суда США 4 2 , не
дни в году и многие годы профессиональной жизни каждого
таков, как в британской Палате лордов 4 3 . И оба они отлича-
из них. Поддерживание хороших, дружеских личных отно-
ются от того порядка, который осуществляется судьями
шений обычно предпочтительнее напряженности, вызывае-
Верховного Суда Израиля. Многое зависит от судейской тра-
мой повторяющимися попытками убедить коллегу изменить
диции, основанной на обычае. Однако традиции изменяются
его позицию. Конечно, люди держатся различных позиций
со временем. Смена судей часто производит изменения в
по этому вопросу и мое мнение о нем также менялось и
традициях ведения таких переговоров. Иногда один судья — 47
меняется постепенно .
44
обычно председатель — играет ключевую роль в них . Пол-
ный анализ судейских переговоров находится вне рамок этого 4
' См.: Simpson. Dissenting Opinions // Pennsylvania Law Review. 1923.
исследования. Достаточно отметить, что модель судейского № 71. P. 205; Stephens. The Function of Concurring and Dissenting Opinions
in Courts of Last Resort // University of Florida Law Review. 1952. № 5.
усмотрения, основанная на судье, единолично разрешаю- P. 394; Traynor. Some Open Questions on the Work of State Appellate Courts
щем дело, должна принять во внимание тот факт, что су- // University of Chicago Law Review. 1957. № 24. P. 211; Fuld. The Voices
of Dissent // Columbia Law Review. 1962. № 62. P. 923; Brennan. In Defens.
дья часто является членом состава из нескольких судей, of Dissents // Hastings Law Journal. 1986. J\R> 37. P. 427.
решение которых должно содержать мнение большинства, w
См.: Murphy W. Elements of Judicial Strategy. 1964.
*' См.: Schaefer — примечание 94 гл. 2. P. 10; "В суде, состоящем из мне
судей, никто не может и не должен выражать любое мнение словам,
'- См.: Murphy. Marshaling the Court: Leadership, Bargaining and the Judicial которые он выбирает. Конечно, каждый судья может и должен вносить
Process // University of Chicago Law Review. 1962. № 29. P. 040. предложения его коллегам. Но отношения между судьями являются лич-
" См.: Paterson — примечание 4 гл. 1. P. 109. ными и продолжаются; эффективность работы суда может быть нарушена
" См.: Danelski. The Influence of the Chief Justice in the Decisional Pro- чрезмерными предложениями. При этом достижение равновесия меж-
cess // Courts, Judges and Politics 695 / W. Murphy and C. Pritchett, eds. ДУ благодушным согласием и чрезмерным упорством весьма затрудни-
тельно".
3 ed. 1986.
Глава 6. Фундаментальные проблемы в институциональной системе 253
252 Часть II Ограничения судейского усмотрения
кой порядок гарантирует объективность судьи в глазах сто-
Судейское усмотрение
рон. Согласно этому аргументу инквизиционная (она же —
и судейская пристрастность
розыскная. — Прим. ред.) система, которая возлагает на-
званную задачу исследования и сбора доказательств на са-
Фундаментальная характеристика любого правильного
мого судью, наносит ущерб представлению об объективнос-
судебного процесса состоит в том, что судья, разрешаю-
ти судьи. Подобным образом сам системно-обязательный пре-
щий спор, действует беспристрастно. Очень существенно
цедент объясняется отчасти желанием обеспечить представ-
чтобы стороны, участвующие в процессе, и публика в це-
ление о беспристрастном судье, решение которого неиз-
лом были убеждены, что судья не предпочитает одну или
бежно оказывается содержательно запоздалым из-за необ-
другую сторону из-за свойств этой стороны или потому, что
ходимости опираться на прецеденты.^ 1 Действительно, сама
он сам принадлежит к той или иной общественной группе.
декларативная теория, согласно которой судья скорее про-
Право (по которому дело будет разрешено. — Прим. ред.)
возглашает существующее право, нежели создает новое
определяется не свойствами той или иной стороны, но си-
право, отчасти основана на потребности обеспечить это пред-
лой ее аргументов. Беспристрастность означает, что судья
ставление в глазах сторон. Таким образом, и обязанность
равным образом относится к представшим перед ним сторо-
привести аргументы в решении, которая является одной из
нам, предоставляет им равные возможности, что он не имеет
основ судебного процесса, заимствует свою логику отчасти
личной заинтересованности в результате процесса. Решение,
из потребности убедить стороны и общество в беспристрас-
к которому он приходит в итоге, определяется не его склон-
тности разрешения дела судом.
ностью к той или иной стороне, а его подчиненностью праву.
Первичная потребность в беспристрастности суда пол-
Отсутствие таких предпочтений существенно для судебно-
ностью удовлетворена в легких делах и в делах средней слож-
го процесса. Без этого общественное доверие к судебной
ности, в которых судья действует на основании существую-
власти ослабеет 48 . Как отметил судья Франкфуртер, "власть
щего права, а его решения очевидным образом вытекают из
суда — не принадлежащая ни мошне, ни оружию — в ко-
этого права. Из самого определения этих дел как дел, в ко-
нечном счете покоится на моральной санкции устойчивого
торых правовое сообщество полностью поддерживает резуль-
общественного доверия" 49 . Из этого вытекает образ судьи с
тат, следует, что судейская беспристрастность существу-
завязанными глазами. Отсюда же и риторика о том, что
ет, т. к. никакой разумный судья не принимал бы решение
решает "суд", а не "судья" Г)0 .
на каком-либо другом основании. Даже когда судья откло-
Многие правовые предписания основаны на желании
няется от прецедента в уверенности, что этот прецедент был
обеспечить беспристрастность судьи, столь дорогую для права.
явно ошибочным, беспристрастность не страдает, так как
Таково, например, одно из объяснений, предлагаемых в
разумный юрист оправдал бы этот результат.
пользу состязательного судопроизводства, в котором задача
Картина меняется, когда судья решает трудные дела.
подготовки фактической базы оставляется сторонам, а не
В них у судьи есть свобода выбора. Он не обязан решать
возлагается на суд. Это объяснение состоит в том, что та-
г
" См.: Lucke. The Common Law: J u d i c i a l Impartiality and Judge-Made
4
" См.: Kurland — примечание 3. Р. 42: "Способность Суда выражать любую
Law // Lawyers Quarterly Review. 1982. № 98. P. 29, 75; Hart and Sacks —
волю, которую он имеет, полностью зависит от поддержки общественного
примечание 26 гл. 1. P. 588; Christie. A Model of Judicial Review of Legisla-
мнения. Без такой поддержки, как уже давно сказал нам Токвиль, судьи
tion // South California Law Review. 1975. № 48. P. 1306, 131G; Stevens. The
бессильны".
Life Span of a Judge-Made Rule // New York University Law Review. 1983.
'" См.: Baker v. Carr, 369 U.S. 186, 2G7 (1962).
№ 58. P. 1.
г>
" См.: yVoonan J. Persons and Masks of the Law. 1970.
254 Часть II Ограничения судейского усмотрения

одним или другим образом. Он выбирает вариант X и отвер-
гает вариант Y, согласно своему усмотрению. Это может
вызвать сомнение в его беспристрастности с точки зрения
сторон или общества. Естественно, они спросят, почему он
принял решение против одной из сторон, если он был свобо- Глава 7. Взаимоотношения
ден решить в ее пользу. Судья должен рассмотреть эту реа- между институциональными системами
лию, если он осуществляет свое усмотрение в трудных де-
лах. Судья не решает эту проблему, игнорируя ее; вместо
этого он просто использует то доверие, с которым обще- Фундаментальные проблемы
ство относится к судебной власти. Но это доверие не без- в отношениях между системами органов
гранично. Поэтому судья должен осуществлять свое усмот- государственной власти
рение таким образом, при котором фактор его беспристра-
стности принимается во внимание, т. к. он может повлиять
на формулировку, выражающую его разумное усмотрение. Судья осуществляет свое усмотрение и принимает ре-
Например, требуется, чтобы судья осознавал стоящий пе- шение по рассматриваемым им делам, но значение его ре-
ред ним выбор и мог его соответствующим образом объяс- шения на этом не заканчивается. Наряду с разрешением дела
нить. Нужно, чтобы он убедил стороны в нейтральности при- он устанавливает норму общего значения, которая должна
менения его решения, а именно — в том, что это решение быть интегрирована в общую нормативную систему. Она не
будет применено даже в случае замены сторон. Нужна осо- должна противоречить институциональной системе, в рам-
бая чувствительность, если судья обдумывает, отклониться ках которой решение было вынесено. Так что кроме этого

<< Предыдущая

стр. 12
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>