<< Предыдущая

стр. 13
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

ли ему от прецедента или нет. Судья должен принять во судейское усмотрение должно вписываться во всеобщую
внимание это и другие соображения, осуществляя свое ус- структуру институционально-властных систем. Судья, осу-
мотрение.
ществляющий усмотрение, действует как часть судебной
власти. Его судейское усмотрение должно соответствовать
фундаментальным концепциям отношений между судебной
властью и другими властями государства. Эти фундаменталь-
ные концепции исходят из общественных воззрений на де-
мократию и на разделение властей. На эти воззрения влияет
общественное воззрение на судебную функцию. Таким об-
разом, судейское правотворчество есть не только форма
правотворчества или его основная форма. Другие ветви вла-
сти тоже творят право. С универсальной точки зрения су-
дейское правотворчество должно быть гармонизировано с
этим всеобщим правотворчеством. Судья — только музы-
кант в целостном правовом оркестре, и его мелодия должна
быть созвучна со всем концертом.
Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами 259
258 Часть II Ограничения судейского усмотрения
жет прекратить выборы судей, но скорее необходимо по-
Законодательной ветви власти свойственно пользовать-
зволить судьям действовать, как все другие представители
ся этим правом отмены, что вовсе не означает неуважения
общества. Такая чисто "политическая" модель правосудия
по отношению к судебной ветви. Этот формальный аргумент
ведет к его разрушению, так как лишает его независимос-
имеет большую силу. Он позволяет народу через его пред-
ти, нейтральности и беспристрастности. Таким образом, ис-
стаЁителей передать определение политики туда, куда, по
ходить надо главным образом из того, что судебная власть
его мнению, следует. Однако этот аргумент не решает про-
не является представительным органом и что судья непо-
олему всесторонне, так как требуется, чтобы суд не зани-
дотчетен обществу (ни прямо, ни представителям общества,
мался прежде всего определением политики, и тем самым
например, парламенту). В этом заключается главная сила
не возлагал на парламент обязанность изменять судебные
судьи, решающего судебные дела, и эту силу следует бди-
решения (исполнение которых, по ряду причин, иногда мо-
тельно оберегать, поскольку основная функция судьи —
жет оказаться затруднительным). Поэтому данный аргумент
принимать такие решения. Вот что пишет о судебной влас-
сводится к тому, что при демократическом строе политика
ти профессор Филип Курлянд: "Она не является полити-
должна определяться выборным органом, а не судом г '.
чески ответственной, и должна остаться такой же, если она
Если в действительности существует противоречие меж-
хочет выполнять свою главную функцию в нынешнем беспо-
ду судейским усмотрением и демократией, его, по-видимо-
койном обществе"11. Равным образом признано, что в труд-
му, можно было бы устранить любым из двух путей. Во-
ных делах судья делает политику, что, согласно демокра-
первых, путем исключения трудных дел. При их отсутствии
тической аргументации, несовместимо с истинной демокра-
суд не устанавливает политику и избегает конфликта. Во-
тией.
вторых, преобразуя суд в представительный орган, подот-
В такой постановке этот аргумент заостряет вопрос о
четный обществу. И первый, и второй путь невозможны.
природе демократии. Является ли демократия лишь правле-
Относительно первого способа мы уже убедились, что су-
нием народа и определением политики через его выборных
дейское усмотрение можно сузить, но не исключить вовсе.
представителей? Или демократия — это также совокуп-
Что касается второго варианта, определенные его стороны
ность определенных фундаментальных ценностей, которым
широко используются в ряде штатов США, где судьи изби-
должен быть верен существующий режим? По-моему 7 , де-
раются на периодических выборах. Хорошо известно, что
мократия имеет не одно измерение. Это не просто правле-
такая система противоречива. По-видимому преобладает мне-
ние большинства. Она многомерна. Демократия — это осу-
ние, что пороки этой системы столь многочисленны, что
ществление определенных фундаментальных ценностей,
такая альтернатива по крайней мере нецелесообразна.
таких, как основные права человека. Таким образом, изра-
В любом случае один из этих путей стремится полностью
ильская Декларация независимости, провозглашающая со-
исключить противоречие между существованием судейско-
здание этого государства и учреждение его институтов,
го усмотрения и демократическим строем, а другой не мо-
основанных на правлении большинства, далее утверждает,
что Израиль "будет поощрять развитие страны на благо
:
' Об этой опасности определения политики судами см.: Devlin P. The Judge.
всех ее жителей; он будет основан на свободе, справедливо-
1979. P. 170. Большой соблазн — отводить судебной власти роль элиты,
которая будет объезжать перегруженные дороги демократического про-
цесса. Но это был бы только кажущийся обход. В действительности это
был бы путь, который никогда не приводил бы на магистральное шоссе, п
См.: Kurland — примечание 77 гл. 4. Р. 44.
но неизбежно, хотя и долго, путая следы, вел бы к тоталитарному госу-
См.: Bishin — примечание 3.
дарству".
261
Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами
260 Часть II Ограничения судейского усмотрения

самой себе. Как отметил профессор Атиях: "Независимая и
сти и мире в соответствии с заветами пророков Израиля; он
политически неподотчетная судебная власть несомненно
обеспечит полное равенство социальных и политических прав
столь же. существенно важна для современного демократи-
всем его жителям, независимо от религии, расы и пола; он
ческого государства, как избираемые и политически подот-
обеспечит свободу религии, совести, языка, образования и
четные парламенты и правительства. Циник лгожет ос-
культуры".
паривать, что именно независимость и неподотчетность
Режим, при котором большинство отрицает права мень-
судебной власти делает демократию терпимой и работос-
шинства, — это строй, при котором правит большинство.
9
8
пособной" .
Но это не демократический строй . Демократия не может
Конечно, следует исходить из того, что судья действу-
существовать без соблюдения прав человека. Правление боль-
ет правомерно в границах зоны легитимности. Также пред-
шинства демократично до тех пор, пока оно гарантирует
полагается, что парламент в любое время может по своему
права человека. Правление большинства без прав человека
усмотрению установить равновесие. В том же случае, пока
не есть демократия. Таким образом, демократия — это хруп-
парламент не действует, а судья действует в пределах зоны
кое равновесие между правлением большинства и опреде-
формальной легитимности, определение политики на осно-
ленными фундаментальными ценностями, такими, как пра-
ве фундаментальных ценностей демократического строя не
ва человека. При наличии формальной конституции она сама
следует воспринимать как недемократический акт. Все, что
определяет равновесие между этими двумя факторами. При
делает судья, — это определение границы, как он ее ви-
отсутствии формальной конституции это равновесие регу-
дит, между властью большинства и его самоограничением.
лируется большинством. При таком строе правление боль-
Если парламент, представляющий большинство, не одобря-
шинства уравновешивается самоограничением большинства.
ет такое разграничение, он имеет власть передвинуть гра-
На этом фоне следует вновь рассмотреть утверждение,
ницу в пределы той зоны, которую считает надлежащей.
что определение политики судьей несовместимо с демокра-
Этот анализ придает остроту различным сторонам про-
тическим режимом. В соответствии с этим демократический
блемы, но он не решает ее. Мы остаемся с вопросами: что
режим требует, чтобы политика делалась людьми через их
представляют собою те фундаментальные ценности, кото-
выборных представителей, а не судьями, которые не пред-
рые демократия стремится осуществлять и как в соответ-
ставляют нацию и не подотчетны ей. Представляется, что
ствии с ними должна определяться политика? Проблема су-
теперь на это утверждение надо взглянуть под другим уг-
дейского усмотрения встает во весь рост, если фундамен-
лом зрения. Когда судья осуществляет политику в контексте
тальные ценности недостаточно укоренены в законодатель-
фундаментальных ценностей демократии, он действует не
стве, но она должна быть четко определена. Проблема су-
против демократии, а скорее в соответствии с ней. Если де-
мократия есть равновесие между правлением большинства дейского усмотрения трудна, когда фундаментальные прин-
ципы совместимы между собой. Трудна, например, проб-
и определенными фундаментальными ценностями, то судья,
лема признания неприкосновенности частной жизни фунда-
осуществляющий политику на основе фундаментальных цен-
ностей, осуществляет те ценности, которые демократия ментальным принципом демократии. Трудность возникает,
если принципы свободы политического высказывания, вы-
стремится защитить. Судья, выбирающий политику на базе
боров, демонстраций или свобода печати вступают в проти-
фундаментальных ценностей демократии, делает ее верной
" См.-. Atiyah. Judges and Policy // Israeli Law Review. 1980. № 15. P. 346,
363.
11
См.: Rostov— примечание 3. Р. 199, Bishin — примечание 3. Р. 1131.
Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами 263
Часть II Ограничения судейского усмотрения
262
Соображения при разрешении проблемы:
воречие со свободой движения (по вопросу о демонстраци-
когда существует судебная проверка
ях), или с индивидуальным правом на защиту чести и досто-
конституционности статута (закона)
инства (по вопросу о диффамации), или с правом на спра-
ведливый суд (по вопросу о правилах, устанавливаемых
Проблема демократии становится более сложной в та-
судь'ей). Как предлагается судье формировать политику в
кой правовой системе, как система Соединенных Штатов,
контексте этих принципов, которые нуждаются в согласо-
которые имеют формальную писаную конституцию, гаран-
вании?
тирующую судебную проверку конституционности статутов.
Мой подход состоит в том, что, формулируя политику,
При таком режиме парламент, представляющий народ, мо-
опирающуюся на фундаментальные ценности общества, су-
жет оказаться в ситуации, в которой он не вправе посред-
дья должен принять во внимание, что он действует не в
ством текущего законодательства изменить политику судеб-
пустоте. Он должен сознавать, что выполняет свои функции
ной власти, выраженную посредством судейского усмотре-
в рамках уравнения, в котором одну сторону составляет прав-
ния при толковании конституции. На это тоже можно дать
ление большинства, а другую сторону образуют фундамен-
формальный ответ: люди, когда принимали конституцию,
тальные ценности общества. Если он определяет политику в
дали судье власть определять политику и даже отменять
контексте этих фундаментальных ценностей, он должен политику других ветвей власти, если она противоречит кон-
принять во внимание фактор правления большинства. Та- ституции. При таком положении вещей судья не только не
ким образом, например, политика, основанная на националь- действует против желаний народа, но как раз наоборот —
ном консенсусе, предпочтительнее той, которая не опира- он осуществляет волю нации, как она была выражена в кон-
ется на консенсус. Тем самым одна сторона уравнения при- ституции.
знает существование другой стороны. Судья не должен от- Это строго формальный ответ, ибо вопрос состоит в
ступать от фундаментальных ценностей в пользу правила том, кто определяет национальную волю с содержательной
большинства, так как при этом он действовал бы против де- стороны? Политика определяется нынешним судьей, а не
мократических принципов. Но там, где эти фундаменталь- нынешней нацией (через ее законных представителей). Со-
ные ценности противоречат друг другу, а судья должен при- держательный ответ, как мы видели, лежит в природе са-
нять решение и уравновесить их согласно их общественно- мого демократического строя. Этот режим, как мы убеди-
му весу и силе, ему следует принять во внимание тот факт, лись, состоит не только в правлении большинства, которое
что демократия — это не просто фундаментальные ценно- определяет политику через своих представителей. Демокра-
сти, но также и правление большинства. Нельзя забывать, тический строй также защищает определенные фундамен-
тальные ценности. Конституция содержит оба эти начала;
что правление большинства является принципиальной со-
она не является документом, закрепляющим только пред-
ставной частью демократии, а не антидемократическим тре-
ставительный строй. Конституционный документ также на-
бованием. Таким образом демократический принцип воздей-
правлен на ограничение большинства и сужение его власти.
ствует на осуществление судейского усмотрения при разре-
Конституционный строй — это строй, который уравнове-
шении трудных дел. Это один из важнейших факторов на-
шивает власть большинства устанавливать политику обще-
ряду с другими, которые судья должен принять во внима-
ства и определенные ценности, которые это большинство
ние, если он стремится осуществлять свое усмотрение ра˜
не может нарушать. Когда суд выражает эту качественную
зумным образом.
264 Часть II Ограничения судейского усмотрения Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами 265

сторону конституции, устанавливая политику, противопо- Таким образом, при конституционном строе, признаю-
ложную политике представительного большинства, он за- щем судебную проверку, отмечается постоянное противоре-
чие между судейским усмотрением и правлением большин-
щищает ценности самой конституции. Токвиль писал, что
ства. Осуществляя свое правотворчество, большинство по-
формальная писаная конституция и судебная проверка за-
лагает, что оно поддерживает фундаментальные принципы
щищают от "тирании политических ассамблей" 1 0 . Из этого
системы. Суд, действуя вопреки статуту, устанавливает, что
следует, что утверждение об антидемократичности судейс-
подход большинства был ошибочным. Эту напряженность
кого определения политики подобно утверждению, что кон-
можно уменьшить изначально, составив конституцию в точ-
ституция является антидемократическим документом 1 1 . Та-
ных терминах, тем самым ориентируя в определенном на-
ким образом, демократический характер государства опре-
правлении и законодателя, и судью. Однако это решение
деляется не представительной природой каждого из его
представляется проблематичным ввиду желания избежать
органов, а скорее демократическим качеством всего госу-
замораживания конституции в некоей специфической реаль-
дарственного строя.
ности и желания придать конституции понятное содержа-
Эта фундаментальная концепция демократического строя
ние, которое могло бы выдержать испытание временем.
не решает проблемы, хотя и определяет ее центр тяжести.
И даже самая предусмотрительная подготовка проекта кон-
Стоящий перед нами вопрос состоит в том, каковы те фун-
ституции, учитывающая противоречие между законодате-
даментальные ценности, которые конституция стремится
лем и судьей, не может совершенно предотвратить его. В
защищать? Вследствие своего всеобщего характера консти-
конечном итоге смягчение этого противоречия зависит от
туционные правила иногда излагаются в обширных и не ис-
самих органов законодательной и исполнительной власти,

<< Предыдущая

стр. 13
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>