<< Предыдущая

стр. 14
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

черпывающих (открытых) определениях 12 . Многие фундамен-
которые должны стараться законодательствовать и испол-
тальные правила не устанавливают ясных и твердых прин-
нять законы в рамках совокупности принятых ценностей и
ципов для согласования основных ценностей. Поэтому вопрос
избегать опасности их нарушения. Это зависит и от судеб-
о фундаментальных ценностях превращается в вопрос об
ной власти, которая должна самоограничиваться при опре-
определении природы этих фундаментальных ценностей. Это
делении защищаемых ценностей. Она также должна действо-
может породить серьезные разногласия, о чем свидетель-
вать в рамках совокупности принятых ценностей и также
ствует американский опыт, в среде юристов, во всем обще-
избегать опасности их нарушения. Таким образом, и здесь
стве и среди самих судей. Каждый согласен, что при кон-
мы приходим к политике, которую судебная власть должна
ституционной власти, признающей судебную проверку кон-
формулировать для себя самой, когда она осуществляет ус-
ституционности статута, окончательное решение относитель-
мотрение при определении политики на основе фундамен-
но фундаментальных ценностей принадлежит суду. Однако
тальных ценностей системы при конституционном строе.
нет согласия относительно стандартов, которыми руковод-
ствуется суд при определении этих фундаментальных цен-
Ситуация в Израиле
ностей.
111
См.: Tocqueville A. dc. Democracy in America // Oxford U. Press. 1946. В Израиле конституционность большинства статутов не
P. 83.
подлежит судебной проверке115. Меньшинство статутов (толь-
11
См.: Raz — примечание 12 гл. 1. P. 198.
12
См.: Carter. Constitutional Adjudication and the Indeterminate Text: A 1
См.: Nimmer. The Uses of Judicial Review in Israels Quest for a Constitu-
Preliminary Defense of an Imperfect Muddle // Yale Law Review.
tion // Columbia Law Review. 1970, № 70. P. 1217; Klein. A New Era in
№ 94. P. 821. Israel,s Constitutional Law // Israeli Law Review. 1971. № 6. P. 376.
2GG Часть II Ограничения судейского усмотрения Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами 267

ко те, которые противоречат положениям, закрепленным в демократия, где люди через своих выборных представите-
14
Основном Законе) подвергается этому виду проверки. Но лей выражают свою волю по вопросам политики как окон-
даже в этом случае большинство или квалифицированное чательный арбитр. Если выборный парламент не выпол-
большинство членов Кнессета всегда могут "закрепить" ста- няет свою функцию должным образом, то средство против
тут и тем самым защитить его от судейской проверки. Эта этого не будет найдено в установлении олигархического
правовая реалия возникла потому, что при основании госу- правления группы лиц какими бы умелыми, мудрыми и чес-
дарства не была установлена, формальная конституция; про- тными они ни были, которые были бы правомочны отверг-
блема была оставлена — "Харарским решением" — эволю- нуть мнения представителей общества по вопросам про,--
ции в ходе медленного, шаг за шагом процесса принятия вотворчества, не будучи обязанными время от времени от-
Основного Закона. Большинство членов Кнессета, участву- читываться перед обществом в ходе выборов" ' 5 .
ющих в голосовании, определяет политику, и это же боль- С другой стороны, некоторые утверждают, что писа-
шинство вправе изменить политику, выработанную судом. ная конституция желательна и что суд должен охранять
В меньшинстве случаев большинство членов Кнессета или границы, которые она устанавливает, посредством судейс-
их квалифицированное большинство правомочно получить кой проверки конституционности статутов.
такой результат. Конечно, пока парламент не высказал свое Мне представляется, что решение данной дилеммы
мнение, политику устанавливает — в объеме, требуемом для зависит от степени уверенности в способности законодатель-
толкования правовой нормы (статутного или общего права) ной и судебной власти к самоограничению. При отсутствии
либо для восполнения пробелов в системе — суд, действую- писаной конституции и судейской проверки равновесие меж-
щий в рамках принятых обществом ценностей. ду правлением большинства и фундаментальными ценнос-
Конечно, сомнительно, желательна ли такая ситуация. тями демократии определяется самим большинством, то есть,
Не предпочтительнее ли было бы ввести формальную писа- другими словами, его самоограничением. Таким образом, при
ную конституцию, судейскую проверку конституционности наличии уверенности в том, что большинство будет самоог-
статутов (т. е. Законов. — Прим. ред.) и ограниченную воз- раничиваться, существует меньше нужды в писаной кон-
можность внесения поправок в конституцию? Конечно, мне- ституции и в судебной проверке. Парламентское большин-
ния по этому вопросу разделились. Подробный анализ этой ство, самоограничиваясь, будет обеспечивать должное рав-
проблемы выходит за рамки данной книги. Поэтому я рас- новесие между правлением большинства и фундаменталь-
сматриваю ее только в отношении вопроса о судейском ус- ными ценностями демократического строя. С другой сторо-
мотрении. С одной стороны, есть люди, доказывающие, что ны, если нет уверенности в том, что большинство будет
нет нужды в формальной писаной конституции и в судебной самоограничиваться, и существует подозрение, что оно на-
проверке конституционности статутов или что такая кон- несет ущерб фундаментальным ценностям демократии, тре-
ституция в любом случае не нужна для разрешения вопро- буются и писаная конституция и судебная проверка консти-
сов прав человека. Вот мнение президента Ландау, который туционности статутов. Разумеется, в разных странах данная
сказал: "Я полагал, что конституционной структурой, ко- проблема решается различно. Уильям Бишин говорил по это-
торая была приемлемой для нас всех, была парламентская му поводу: "Пугпь, ведущий к демократии, — если под этим
14
См.. Н.С. 98/69 Bergman v. Minister of Finance, 23 P.O. (1) 693; H.C. 246/81
Derech Eretz Association v. Broadcasting Authority, 35 P.D. (4) 1; H.C. 141/82 |л
См.: Landau. The Court,s Power and its Limitations // Mishpatim. 1980.
Rubinstein v.Chairman of the Knesset, 37 P.D. (3) 141. № 10. P. 196, 200.
268 Часть II Ограничения судейского усмотрели* Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами 269
термином мы понимаем должное равновесие между правле- нако мы находимся в историческом процессе строительства
нием болъгиинства и самоограничением большинства., — бу- нашего государства. Поэтому требуется некоторая гибкость.
дет различаться от народа к народу. Он будет зависеть Я бы рекомендовал принять писаную конституцию и учре-
от традиций, институтов и образованности народа. В оп- дить судейскую проверку, одновременно допустив приня-
ределенном обществе вполне возможно, что органы, опираю- тие на определенных, не слишком затруднительных усло-
щиеся на большинство граждан, могут быть надежно наде- виях поправок к конституции и к судейским решениям, тол-
лены многими полномочиями для решения конституцион- кующим конституцию.
ных вопросов. Но в другом обществе подобное положение Писаная конституция и судейская проверка связаны так-
может не быть лучшим путем к должному сочетанию вла- же со степенью доверия к судебной власти. Если отсутствие
сти большинства и существенных для демократии кон- писаной конституции и судейской проверки означает само-
ституционных прав""'. ограничение парламента, то существование писаной кон-
Так, например, представляется, что в Соединенном ституции и судейской проверки означает самоограничение
Королевстве существует достаточное равновесие в самоог- судьи 1 0 . Будет ли судья способен на самоограничение путем
раничении парламента, и, в соответствии с этим там прояв- нахождения должного равновесия между властью большин-
ляется тенденция непринятия идеи писаной конституции и ства и фундаментальными ценностями демократии? Ответ
судейской проверки конституционности статутов 1 7 . С другой на этот вопрос также зависит от точки зрения. Мне пред-
стороны, большинство новых государств, основанных после ставляется положительным опыт, накопленный со времени
Второй мировой войны, и многие государства, которые наи- создания Государства Израиль. Каждый раз, когда оно оп-
более пострадали в ходе этой войны, такие как Германия, ределяло свою политику на основе фундаментальных цен-
Италия и Япония, приняли формальные конституции и су- ностей нашего строя, суд всегда был способен к самоограни-
дебный контроль конституционности законов 18 . чению, и было очень немного дел, в которые парламент
Оценка ситуации в Израиле, конечно, зависит от точки был вынужден вмешаться и изменить наши решения судов
зрения. Мне представляется, что наш исторический опыт по фундаментальным вопросам; и некоторые из таких слу-
указывает на желательность для нас иметь формальную кон- чаев имели место по настоянию самих судов. Следует наде-
ституцию и судебную проверку. Существует серьезное и ос- яться на то, что этот опыт будет учтен в рамках писаной
нованное на реальности опасение, что парламент, торопясь конституции и судейской проверки.
достичь краткосрочных политических целей, нанесет ущерб
фундаментальным демократическим ценностям. Мы являем-
Судейское усмотрение и разделение властей
ся древней нацией, но молодым государством без парламен-
тского опыта и без самоограничений, которые глубоко за- Проблема
печатлены в менталитете, например, британской нации. Од-
В соответствии с чистой теоретической моделью, разде-
"' См.: Bishin — примечание 3. Р. 1120. ление властей означает, что "законодательство в своем функ-
17
См.: Scarmann L. English Law, the New Dimension. 1974; M. Zander. A Bill
of Rights? 1975; Fritz. An Entrenched Bill of Rights for the United Kingdom: 1(1
См.: Stone. United States v. Butler, 297 U.S. 1, 79 (1936): "Хотя неконсти-
The Constitutional Dilemma // Anglo-American Law Review. 1981. № Ю-
туционное осуществление власти исполнительными и законодательными
P. 105; Abernathy. Should the United Kingdom Adopt a Bill of Rights? //
органами подлежит судейскому ограничению, единственный контроль за
American Journal of Comparative Law. 1983. № 31. P. 431.
осуществлением нами нашей собственной власти — это наше чувство са-
IH
См.: Cappelletti M. Judicial Review in the Contemporary World. 1971.
моограничения".
270
гР ани чения судейского усмотрения Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами 271
циональном смысле идентично законодательству в его орга- других, не только не принята, но еще и нежелательна. При
низационном смысле, что функциональный критерий пра-
демократическом режиме необходимо видеть равновесие
восудия идентичен организационному критерию правосудия
между властью большинства и фундаментальными демокра-
а административная деятельность в функциональном смыс-
тическими ценностями. Это равновесие невозможно, если
ле идентична административной деятельности в смысле орга-
каждая из властей действует обособленно, без взаимодей-
низационном" 20 . Согласно данной модели законодательная
ствия с другими властями, а также без»взаимного уравно-
власть должна заниматься только законодательством и ни-
вешивания и надзора. Эта ситуация в конечном счете приве-
чем иным. Исполнительная власть должна заниматься ис-
дет к сосредоточению силы и власти в руках у одной из вла-
полнением и только исполнением. Судебная власть должна
стей, результатом чего может стать нанесение ущерба фун-
заниматься правосудием и только правосудием. Такая мо-
даментальным ценностям демократии. Это сорвет осуществ-
дель не оставляет возможности для судейского правотвор-
ление настоящей цели идеи разделения властей, которая
чества, а также для судейского усмотрения в том смысле, в
котором я использую этот термин. состоит не в создании независимой, теоретической структу-
Ни в одной из современных систем подобная чистая те- ры, но в обеспечении соблюдения фундаментальных ценно-
оретическая модель разделения властей не существует. Сам стей демократии. Таким образом, эта современная концеп-
Монтескье не верил в эту модель, ибо его подход призна- ция не предусматривает чистую модель разделения влас-
вал, что законодательная власть должна в ряде случаев сама тей, но скорее более гибкую модель, готовую признать, что
заниматься правосудием (например, судить знать), а испол- каждый орган власти будет осуществлять ряд функций при
нительная власть обязана решать некоторые вопросы пра- условии наличия взаимных сдержек и противовесов между
вотворчества, такие как наложение вето на законодатель- различными органами. Судья-председатель Шамгар сказал
ство 21 . Судебная власть, согласно Монтескье, не пользуется
по этому поводу следующее: "Разделение властней вовсе не
личной независимостью. В наши дни признаны важные ис-
обязательно означает создание барьера, делающего абсолют-
ключения из теоретической модели разделения властей. До-
но невозможной любую взаимосвязь между различными вет-
статочно вспомнить, как израильский Кнессет вовлечен в
вями власти; оно скорее выражается, главным образом, в
правосудие по делам об обжаловании результатов выборов,
поддержании равновесия между полномочиями этих влас-
лишении иммунитета и приостановлении членства в Кнессе-
тей (в теории и на практике), допуская независимость бла-
те. Сходным образом правительство также вовлечено в пра-
годаря взаимному надзору"22.
восудие и правотворчество, а именно в принятие публич-
Судья Уиткон справедливо заметил, что "настоящий
ной администрацией вторичного законодательства', объем
демократический режим — вопреки понятию разделения
которого увеличивается. Судебная же власть занимается не
властей — не означает парламентский абсолютизм. При
только разрешением споров, но также и правотворчеством,-
то есть судейским правотворчеством, а также исполнением. этом режилге существует большой 7ipocmop для сдержек и
Чистая теоретическая модель разделения властей, в противовесов, и с этой целью существуют органы, в первую
которой каждая из государственных властей отделена от очередь судебные, которые не основаны на избрании наро-
дом"2*.
м
См.: Klinghoffer — примечание 1 гл. 3. Р. 23.
21
См.: Montesquieu — примечание 13 гл. 1.
* По-видимому, речь идет об общеобязательных подзаконных актах. — 22
См.: Н.С. 30G/81 — примечание 14 гл. 3. Р. 141.
Прим. ред. 21
См.: Witkon A. Politics and Law. 19G5. P. 71.
272 Часть II Ограничения судейского усмотрен ия Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами 273
Поэтому я заключил, что "просвещенный демократи- нормы статутного, так и общего права). Есть судейское ус-
ческий режим есть режим разделения властей. Разделение мотрение, относящееся к заполнению пробела, имеющего
это не означает, что каждая из властей действует сама по место при отсутствии нормы. Разве принцип разделения
себе, не принимая во внимание другие органы власти. По- властей не требует, чтобы судья в этой ситуации обратился
добная концепция глубоко подорвала бы сами основы демо- в парламент с запросом о направлении толкования или со-
кратии, поскольку она предполагает диктатуру каждой из здания правовой нормы? Хотя сегодня это может показать-
властей в ее собственных пределах. Напротив, разделение ся невероятным, но подобная практика существовала в Ев-
властей означает взаимное равновесие и контроль между ропе в XVII—XVIII вв. В наши дни не принято вести подоб-
различными властями. Эти власти отделены друг от друга ный диалог с парламентом. Наша основная концепция разде-
не стенами, а скорее мостами равновесия и надзора" 24 . Цель ления властей заключается в том, что право разрешать спо-
этого подхода состоит не в повышении эффективности, ко- ры также включает — явно или неявно — право и обязан-
торой он не достигает, но в избежании произвола 2 *, незави- ность сформулировать норму, согласно которой разрешаете
симо от того, идет ли речь о деспотизме законодательного, ся дело20. Судить значит — толковать. Поэтому ответствен-
исполнительного или судебного органа. ность за толкование нормы права (статутного или общего
права) возлагается исключительно на судью. Любой другой
подход повлечет за собой нежелательное вмешательство в
судебный процесс со стороны других властей, что может
"Мосты равновесия и надзора"
негативно сказаться на независимости судебного акта.
Исходный пункт состоит в том, что в рамках принципа Таким образом, мы видим, что судейское усмотрение
разделения властей судья должен принимать решения по и судейское правотворчество не противоречат принципу
спорам. В этом заключается сущность его функций. Для того разделения властей в его современном значении. Однако,
чтобы принять такое решение, судья, в пределах зоны фор- - принцип разделения властей может по-прежнему влиять на
мальной легитимности, должен формулировать по своему выбор между различными вариантами решения, которыми
усмотрению правовую норму, в соответствии с которой он располагает судья, когда он осуществляет свое усмотрение.
намеревается разрешить конфликт. Никаких проблем не воз- Этого не следует забывать, даже если правотворчество не
никает, как правило, при рассмотрении дел малой и сред- является исключительной прерогативой законодательной
ней сложности, в которых такая норма и пределы ее приме- власти, оно является ее главной функцией. Не следует так-
нения не проблематичны. Не так обстоит дело при рассмот- же забывать о том, что хотя исполнение и не является
рении трудных дел. В них судейское усмотрение существу- монопольной привилегией исполнительной власти, именно в
ет для формулирования этой правовой нормы. Есть судейс- нем заключается сущность ее роли. Таким образом, реали-
кое усмотрение применительно к толкованию нормы (как зуя судейское усмотрение, судья должен свойственным для
него образом принимать во внимание эти факторы27. Напри-
мер, если существует реальная возможность оставить осу-
24
См.: Н.С. 73/85 "Kach" Parly Faction v. Chairman of the Knesset. P.D. (3)
141. P. 39.
2Г>
См.: Brandeis in Myers v. United States 272 U.S. 52, 293 (1926): "Цель 2Г
' См.: Marbury v. Madison 5 U.S. (1 Cranch) 137, 177 (1803); Powell v.
состояла не в том, чтобы избежать трений, но чтобы посредством неиз- McCormack 395 U.S. 486 (1969); United States v. Nixon, 418 U.S. G83 (1974);
бежных трений, характерных при распределении властных полномочии H.C. 306/81 — примечание 14 гл.З; Н.С. 73/85 — примечание 24.
между тремя ветвями власти, спасти народ от самовластия". 27
См.: Stone — примечание 40 гл. 1. Р. 667.
275
274 Часть II Ограничения судейского усмотрения Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами 2

судейского творчества, нужно изучить разделенные ожи-
ществление акта правотворчества законодательной власти
дания, которые определяют роль судьи" 28 . Судейское усмот-
необходимо эту возможность использовать, поскольку это
рение осуществляется различно в обществе, основная кон-
будет в большей степени соответствовать принципу разде-
цепция судопроизводства в котором рассматривает судью в
ления властей, нежели ее альтернатива — правотворчество
качестве рупора парламента, и в обществе, которое при-
судей. Аналогичным образом, если возможно оставить осу-
знает самостоятельную легитимность широкого судейского
ществление исполнительного акта в руках исполнительной
творчества. Каждое общество имеет свое собственное со-
власти, подобное решение будет предпочтительным, так как
глашение относительно должного равновесия в степени су-
оно в большей мере совместимо с разделением властей,
дейского правотворчества, являющегося продуктом судейс-
нежели исполнение судебной властью. Конечно, этот подход
кого усмотрения, в сравнении с правотворчеством, осуще-
не следовало бы применять там, где требуется защитить
ствляемым остальными властями. Судья должен принимать
фундаментальные ценности демократии. Однако, при нали-
во внимание это соглашение. Осуществление судейского ус-
чии нескольких альтернативных способов защиты этих цен-
мотрения в нарушение этого соглашения, а также его не-
ностей, судье следовало бы избрать способ, совместимый с
применение в рамках этого соглашения могут подорвать до-
основной тенденцией, которая оставляет большую часть пра-
верие общества к судебной системе. Фундаментальная об-

<< Предыдущая

стр. 14
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>