<< Предыдущая

стр. 15
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

вотворчества законодательной власти, задаче и опыту кото-
щественная концепция желательного разделения властей и
рой соответствует эта работа, а исполнение — главным об-
должных пределов судейского правотворчества должна быть
разом исполнительной власти, функции и опыту которой это
представлена судье, когда он осуществляет свое усмотре-
соответствует.
ние по трудным делам.

Судейское усмотрение и принятая
Общественная концепция —
в обществе концепция правосудия
меняющаяся реальность
Судейское усмотрение, как мы уже видели, порождает
Общественное представление о судебных функциях
трудные проблемы, относящиеся к демократичности этого
непостоянно и может меняться. Упорство в осуществлении
института и к его месту в разделении властей. Недолжное
судейского усмотрения определенным образом и обществен-
осуществление судейского усмотрения может негативным
ная осведомленность об этом могут в конечном счете изме-
образом повлиять на существующее в обществе представ-
нить соглашение относительно легитимности применения
ление о месте судейского усмотрения в институциональной
судейского усмотрения. Следовательно, судейское усмотре-
системе государственных властей. В этом состоит важность
ние должно применяться осторожно, одновременно расчи-
концепции функции правосудия для осуществления судейс-
щая путь для него в пределах общественного соглашения и
кого усмотрения. Как сказал профессор Фримэн: "Каждое
учреждение воплощает определенную степень согласия от-
носительно того, как это учреждение должно действовать. 2К
См.: Freeman. Standards of A d j u d i c a t i o n , J u d i c i a l Law M a k i n g and
Чтобы понять юридическое значение и оценить легитимность Prospective Overruling // Current Legal Problems. № 26. P. 166, 181.
Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами 277
276 Часть II Ограничения судейского усмотрен^
в) нужно считаться с юристами и адвокатами, которые
при этом влияя на само это соглашение. Поэтому судейское
создают связь судебной власти с обществом. Именно они пе-
усмотрение должно применяться таким образом, чтобы не
реводят язык судьи на язык народа. Они доносят до населе-
поколебать у общества фундаментальное ощущение правиль-
ния смысл судебных решений. Они в значительной степени
ности того поля, в котором осуществляется судейское пра-
влияют на формирование общественных ожиданий, относя-
вотворчество.
щихся к судебной власти. Они выражают свое мнение о том,
является ли осуществление судейского усмотрения "леги-
тимным" или нет. Тем самым они формируют общественное
Особые элементы в обществе
мнение относительно адекватности применения судейского
усмотрения. Это была бы нездоровая ситуация, если бы су-
В рамках общественной концепции судейского усмотре-
дебная власть и юристы придерживались существенно раз-
ния следует особо принимать во внимание концепции не-
личных фундаментальных концепций по вопросу о том, как-/
скольких элементов общества:
следовало бы осуществлять судейское усмотрение. Более
а) нужно считаться с представителями законодательной
того, как адвокаты (атторнеи), так и судьи участвуют в осу-
и исполнительной властей. Их концепция относительно над-
ществлении судейского усмотрения: атторней готовит почву
лежащего применения судейского усмотрения представля-
и иногда засевает ее, тогда как судья собирает урожай. Без
ет особый интерес, поскольку все вместе три ветви власти
реальной помощи со стороны адвокатуры правильная вспашка
составляют государственную власть и все вместе они при-
не будет произведена, необходимая фактическая база не
званы обеспечивать господство права. Более того, в право-
будет представлена, а должные альтернативы не будут рас-
вой системе, не имеющей формальной конституции, сомни-
крыты. Поэтому функция атторнея является решающей при
тельно, может ли судебная власть в течение продолжитель-
осуществлении судейского усмотрения;
ного времени осуществлять свое усмотрение вне консенсу-
г) нужно считаться с учеными-юристами, занимающи-
са, отраженного в законодательной ^ исполнительной влас-
мися теорией права, и теми, кто в своих исследованиях раз-
тях. Всегда существует опасность использования этими вла-
рабатывает основы всей правовой науки и, в частности, док-
стями своих правотворческих полномочий в целях "возвра-
трину судейского усмотрения и судейского правотворчества.
щения" судейского усмотрения обратно в рамки консенсуса;
Их мнение и их фундаментальные концепции о способах
б) нужно считаться с группой самих судей. Желатель-
осуществления судейского усмотрения особенно важны для
но, чтобы между ними было понимание относительно при-
определения способа осуществления судейского усмотрения
роды их функции, а также самой природы судейского ус-
на практике;
мотрения. Конечно, нельзя ожидать полного согласия, одна-
д) наконец, нужно считаться с просвещенной публикой.
ко представляется желательным, чтобы все судьи разделя-
Судья особо заинтересован в позиции просвещенной части
ли одни и те же взгляды на фундаментальные концепции.
общества, которая хотя и не играет формальной роли в раз-
Действительно, всегда есть судьи, которые идут впере-
деленных властях и не состоит из специалистов в области
ди своих коллег или за ними, и подобное явление имеет
права, тем не менее отражает мудрость и сдержанность,
свои преимущества. И представляется возможным рекомен-
требуемые от судьи при осуществлении им судейского ус-
довать, чтобы большинство судей имело бы общую интел-
мотрения. Эта просвещенная публика, частью которой су-
лектуальную основу, относящуюся к природе судебной
дья, как правило, считает и себя, в значительной степени
функции;
Часть II Ограничения судейского усмотренил
278 Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами 279
влияет на фундаментальное представление общества о су- ностями правопорядка, поддержки которых неюрист ждет
деиском усмотрении 9O.
v* 36
от судебной власти" .
И он продолжает: "Главный аргумент против перспек-
тивного преодоления состоит в том, что оно извращает
• Существующая в обществе концепция судебной общественные ожидания, относящиеся к роли правосудия"37.
функции и "перспективное преодоление" Лорд Девлин хорошо выразил несогласие с правилом посте-
пенности: "Мне это не нравится. Это переходит тот Ру-
Хорошим примером взаимных отношений между обще- бикон, который разделяет судебную и законодательную вла-
ственной концепцией судебной функции и осуществлением сти. Это превращает судью в явного законодателя. Легко
судейского усмотрения может служить спор о "перспектив- думать, что всегда лучше сбросить маски. Потребность в
ном преодолении"30. Центральное место в нем занимает воп- маскировке препятствует деятельности и таким образом
рос, целесообразно ли, чтобы новое установленное судом ограничивает власть. Переправа через Рубикон вплавь, осу-
правило действовало с обратной силой или только на буду- ществляемая замаскированными личностями, которые бу-
щее время. Этот подход в определенной мере установлен в дут отосланы обратно, если они откроются, очень сильно
Соединенных Штата 31 . В Англии это предмет дискусси-и32. В отличается от переправы через реку по мосту, осуществля-
емой армией в униформе и с играющими оркестрами"38.
рамках этого спора общественная концепция роли суда яв-
На тот аргумент, что эта система принята в Соединен-
ляется важнейшим аргументом против принятия правила о
ных Штатах, можно ответить, что общественная концеп-
постепенном преодолении. Оппоненты "правила перспектив-
ция судебной функции в Соединенных Штатах отличается
ности" отмечают, что концепция судебной функции, суще-
от такой концепции в Англии. Конечно, это соображение —
ствующая в английском обществе, несовместима с "прави-
не единственный фактор. Так, например, есть и те, кто до-
лом перспективности" 33 . Ведь в самом деле, это правило вле-
казывает, что несправедливость применения правила об об-
чет за собою полное извращение общественной концепции
ратной силе вредит судебной власти больше, нежели при-
судебной функции 34 и связанных с нею общественных ожи-
знание действия новой нормы только на будущее время. Это
даний35. Профессор Фримэн писал об этом: "Я полагаю, что
сложная тема, в которой общественная концепция судебной
перспективное преодоление не является юридическим при-
функции занимает центральное место.
емом, совместимым со стандартами правосудия или с цен-

Судейское усмотрение и отношения
29
См.: Landau J. C.A. 461/62 — примечание 60 гл. 4; Н.С. 58/68 — примечание
51 гл. 2. Р. 420; Friedmann W. Legal Theory. 4 lh ed. 1960. P. 403; Friedmann W. между ветвями государственной власти
Law in Changing Society (сокращенное изд.) 1964. P. 45.
30
См.: Tedeschi — примечание 27 гл. 1.
Соображения о законодательной
31
См. примечание 47 гл 5.
32
См.: Lloyd D. — примечание 88 гл. 2.
деятельности других властей
33
См.: Birmingham City Corporation v. West Midland Baptist (Trust) Association
(Incorporated) [1969] 3 A l l E.R. 172, 180: "Мы не можем сказать, что право
было вчера одно, а завтра оно должно стать чем-то другим. Если мы При осуществлении судейского усмотрения судье сле-
решаем, что некое правило ошибочно, мы должны решить, что оно все-
дует принимать во внимание эту сложную систему ветвей
гда было ошибочным" (лорд Рид).
34
См.: 5саг7пап. Law Reform by Legislative Techniques // Saskatchewan

См.: Freeman — примечание 28. Р. 202.
Law Review. 1967. № 32. P. 217, 219. 37
35
Ibid. P. 204.
См.: Lloyd D. — примечание 88 гл. 2. P. 858. 18
См.: Devlin — примечание 5. Р. 12.
281
Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами
280 Часть II Ограничения судейского усмотрения

образом? Будет ли своеобразное осуществление судейского
государственной власти, а также их легитимность в глазах
усмотрения стимулировать правотворческую деятельность
общества в демократическом государстве, основанном на
разделении властей. Как было показано, осуществление су- парламента?
дейского усмотрения и следующего за ним судейского пра- Эти и другие вопросы имеют прямое отношение к ра-
вотворчества происходит не в вакууме, и они не являются зумному осуществлению судейского усмотрения. Судья дол-
ни единственным, ни самым важным актом правотворчества жен уважать другие власти так же, как, согласно его ожи-
Наряду с судейским правотворчеством существует также даниям, они должны уважать его. Если для некоторого воп-
правотворчество законодательной и правотворчество испол- роса свойственно его разрешение посредством законодатель-
нительной властей. Судья должен охватывать своим взором ства и он уже в повестке дня парламента, то судье не сле-
всю законодательную картину и принимать все это право- дует искать возможность разрешения данной проблемы.
39
творчество во внимание . Он должен учитывать правотвор- Разумное осуществление судейского усмотрения оставит ее
ческую деятельность других властей. Реагирует ли законо- самому парламенту. Нежелательно создавать конкуренцию
дательство — первичное или вторичное — с должной по- между властями. С другой стороны, если такой вопрос еще
спешностью, когда обнаруживается законодательная 4 0 или не включен в повестку дня парламента и не имеет шансов
судебная 4 1 неудача? Имеет ли парламент свою собственную
быть включенным в нее до тех пор, пока не случатся не-
политику, согласно которой отдельные сферы отводятся для
предвиденные события, у судьи нет оснований не принять
судейского правотворчества 42 ? Выносился ли в прошлом этот
возможность, которая разрешает проблему. В подобных об-
вопрос на рассмотрение парламента и, ёЪли выносился, ка-
стоятельствах нет смысла ждать законодательных действий,
кова была его реакция 43 ? Есть ли шанс на то, что данный
которых, возможно, и не будет. Разумеется, между крайно-
вопрос будет внесен на рассмотрение парламента в близком
стями существует много дел, в которых судья имеет свое
будущем? Может быть, этот правовой вопрос уже включен
усмотрение относительно того, самому ли ему заняться ими
в его повестку дня? Какова может быть реакция парламен-
или оставить их парламенту.
та на судейское усмотрение, осуществляемое определенным

™ См.: Koopman • примечание 45 гл. 3.

"Политический вопрос"
40
См.: Friendly. The Gap of Lawmaking — Judges W h o Can't and Legislators
Who W o n t // Columbia Law Review. 1963. № 63. P. 787.
41
См.: Sussman — примечание 44 гл. 1. P. 218: "Лояльность, которой суд
обязан парламенту, и его отношение к субординации — не улица с одно- Вопрос о судейском усмотрении и взаимоотношениях
сторонним движением. Чтобы суд был способен выполнять свои функции,
между ветвями государственной власти встает со всей ост-
как требуется, определенные обязанности возложены на парламент, и
здесь я перехожу к выражению недовольства тем, что парламент не все- ротой, когда от судьи требуется решить вопрос о законнос-
гда делает свою работу должным образом. Мое недовольство парламентом
ти деятельности законодательной власти в области ее внут-
состоит, во-первых, в том, что он не придерживается линии судебных
решений, как это необходимо, и когда пробел в праве становится очевид- ренних отношений 44 . Следует ли судье осуществлять свое
ным, то парламент не торопится, как следовало бы, восполнить его".
усмотрение таким образом, чтобы занять определенную по-
42
См.: Friedmann — примечание 17 гл. 1. Профессор Фридман проводит
различие между "правом юристов" и "политическим правом". Первое мо-
жет быть должным образом регулируемо через судейское правотворче-
ство, тогда как второе требует, чтобы его регулировал парламент. 44
См.: Zemach. The Problem of Unjusticiability of Parliamentary Procedures
43
См.: Lord Ried in Shaw v. Director of Public Prosecution [1962] A. C. 220,
// Tel-Aviv University Law Review. 1973. № 3. P. 752.
275: "Когда парламент боится идти вперед, суд не должен вмешиваться •

11 Судейское усмотрение
283
Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами
282 Часть II Ограничения судейского усмотрения
47
строя . Поэтому суд установил стандарт, "принимающий в
зицию относительно этого "внутреннего управления" пар-
расчет степень предполагаемого ущерба механизму парла-
ламента или же ему следовало бы оставить проблему ее
ментской жизни и степень воздействия этого ущерба на
судьбе? Это нелегкий вопрос, так как по нему имеет место
48
'структурные основы нашего конституционного строя" .
противоречие двух точек зрения. Верховный суд рассматри-
Этот стандарт был применен с учетом степени судебно-
45
вал эти два фактора в деле , в котором я сказал: "С одной
го вмешательства во внутренние процедуры Кнессета. По-
стороны, существует принцип господства права, который
добная дилемма существует применительно к другим сфе-
с формальной стороны означает обязанность всех действу-
рам, в которых возникают аналогичные вопросы по поводу
ющих лиц в государстве уважать право. Принцип господ-

<< Предыдущая

стр. 15
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>