<< Предыдущая

стр. 16
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

взаимоотношений между государственными властями 49 . Эти
ства права обращен и к частным лицам, и к государствен-
вопросы не входят в предмет данной книги. Однако понят-
ным органам, причем он применяется также к самой пала-
но, что подход, подобный принятому в сфере внутрипарла-
те представителей парламента: это "господство права над
ментских процедур, может найти применение и в других
правотворцем"... Так как без судьи нет права, где суд не
ситуациях. С одной стороны, он выражал бы осознание су-
участвует, там страдает господство права. С другой сторо-
дьей потребности охранять соответствующие взаимоотноше-
ны, существует принцип, согласно которому правила про-
ния между различными властями, а с другой стороны, он
цедуры в палате представителей являются ее собственным
выразил бы роль суда в определении, что представляет со-
внутренним делом, принадлежащим с точки зрения разде-
бою право, и в защите его правила в сфере вопросов, кото-
ления властей законодательной ветви власти, которая так-
рые встают перед судом.
же располагает инструментами самоконтроля и проверки
собственных решений. Поэтому естественно, что судебная
власть бережно относится к внутренним делам законодатель-
ного органа и не вмешивается в них. Более того, решения Судейское усмотрение
Кнессета, касающиеся его взаимоотношений с правитель- и вопрос о консенсусе
ством, обычно обременены тяжелым политическим багажом.
Судебной власти свойственно воздержание от действий,
чтобы насколько возможно избежать "политизации право- Суть проблемы. Я обсуждал вопрос о консенсусе в свя-
судия". Решая эту дилемму, можно сделать выбор в пользу зи с проникновением новых фундаментальных ценностей
одного из крайних решений 4 0 или искать золотую середину через границу правовой системы. Вопрос, который я задаю
между тенденциями судейского активизма и самоограниче- сейчас, связан с уровнем социетальной согласованности, ко-
ния. Израильский Верховный суд решил искать такую золо- торая должна существовать по отношению к той правовой
тую середину. Исходя из этого, он установил принцип, со- норме, которую судья выводит из фундаментальных ценно-
гласно которому суд не будет вмешиваться во внутренние стей. Должен ли судья осуществлять свое усмотрение таким
процедуры Кнессета, кроме тех случаев, когда наносится образом, чтобы правовая норма, вытекающая из его усмот-
ущерб с т р у к т у р н ы м основам нашего конституционного рения (путем толкования статутного или общего права либо
иным путем), могла пользоваться социетальным согласием?
'•f"'i См.: Н.С. «52/81 Sarid v. The Speaker of the Knesset. 3G P.O. (2) 197. 4
" См.: Н.С. 652/81 — примечание 45. Р. 204.
l
В Англии парламентские процедуры свободны от судейского вмеша- 44
См.: Strum P. The Supreme Court and Political Questions (1974); Zemach Y.
тельства. См.: Heuston R. Essays in Constitutional Law. 2nd ed. 19G4. P. 92.
Political Questions in the Courts (1976).
47
См.: Н.С. G52/81 — примечание 45; Н.С. 73/85 — примечание 24.
284 Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами
Часть II Ограничения судейского усмотрения 285

И вообще соответствующим органом власти для осуществ-
Этот вопрос очень важен в свете взаимоотношений между
ления решительных изменений в этой сфере является пала-
различными властями, а также в свете доверия общества
та представителей Кнессета. Деятельность, осуществляемая
судебной власти.
наперекор социетальному согласию, постепенно будет ос-
Принятие социеталъного соглашения во внимание. По
лаблять доверие граждан к судебной системе и к ее способ-
моему мнению, судья должен считаться с уровнем обще-
ности действовать должным образом.
ственного одобрения или неодобрения социальных ценнос- m
Конечно, проблема консенсуса сложна. Зачастую инфор-
50
тей и выводимых из них правовых норм . Судья должен стре-
мация о таком консенсусе отсутствует. Иногда консенсуса
миться к решению, которое было бы совместимо с социе-
нет в том смысле, что этот вопрос никоим образом не вол-
тальным соглашением или, по крайней мере, не противоре-
нует общество. Иногда имеет место настоящая дискуссия о
51
чило бы ему . Я рекомендовал бы избегать выбирать такой
том, существует ли консенсус. Иногда судья уверен, что рас-
вариант решения, который резко противоречит фундамен-
сматриваемое им дело является настолько исключительным
тальной концепции общества. К примеру, в Израиле судей-
(по жестокости преступления, о котором идет речь) и что
ское самоограничение во всей сфере "гражданского брака"
сиюминутные ценности общества настолько противоречат
оправдано, так как данная проблема является предметом ос-
фундаментальным ценностям, что у судьи нет альтернати-
52
трых споров в обществе . Основанием для такого подхода
вы, кроме как пойти впереди толпы. Ни в одной из этих
служат соображения демократии, разделения властей и по-
ситуаций невозможно установить твердое и стабильное пра-
требность обеспечить доверие общества. По моему мнению,
вило. Судейское усмотрение в таком случае существенно.
судье не следовало бы рассматривать себи в качестве об-
Таким образом, при отсутствии консенсуса или если его труд-
разцового носителя нового социетального соглашения".
но определить, соображения социетального согласия не дол-
™ Лорд Девлин различает активистское усмотрение и динамическое ус- жны влиять на судейское усмотрение, но судья должен при-
мотрение в рамках социального консенсуса. Первое действует в рамках
нимать во внимание иные соображения. Лично я не думаю,
этого консенсуса. Второе стремится изменить сам этот консенсус. Судье
что судейское усмотрение может быть осуществлено толь-
следовало бы быть активистом, но не динамистом. См.: Devlin —• приме-
чание 5. Р. 5.
ко при наличии такого консенсуса и только в рамках этого
г
" См.: Diplock L. J. in Greelong Harbor Trust Co. v. Gibbs Birght and Co.
консенсуса. Все, что я пытаюсь доказать, это важность мне-
(1974] 2 W.L.R. 507.
52
См.: C.A. 373/72. Tefer v. The State of Israel, 28 (2) P.O. 7, 15. Судья ния судьи о существовании консенсуса, если он действи-
Этциони пишет: "Это не то дело, в связи с которым рассматривается
тельно существует. Но здесь я тоже не могу предложить
инициатива создания нового правового института, такого, как гражданс-
кий брак в Израиле. Здесь парламент сознательно обошел этот институт короткой и приятной формулы. Может быть, наибольшее,
из книг статутов. Каждому, кто наблюдает за работой Кнессета и за иде-
что можно сказать, — это то, что часто бывает нежела-
ями разных партий, ясно, что этот вопрос — центр острого конфликта
внутри израильского общества и еще не было принято решение ввести тельным действовать вопреки социетальному консенсусу и
гражданский брак, решение, которое должно иметь правовую форму. И
что желательно, чтобы такая деятельность вопреки консен-
следует ли нам, судьям, которым велено держаться вдали от любых по-
литических споров, занять место в парламенте и решать вопросы, разде- сусу не становилась рутинной практикой. Более того, соци-
ляющие общество? И если мы так поступили, нас не спросят, и правиль-
етальное согласие, в рамках которого судья должен дей-
но, "кто посадил вас в это кресло и кто уполномочил вас вторгаться в
ствовать, основано на фундаментальных ценностях систе-
компетенцию парламента", так как правило права, по которому мы жи-
вем и которое нам велено защищать, как зеницу ока, основано на разде-
мы. Судья не может действовать в рамках социетального
лении властей и разделе между ними сфер, чтобы ни одна из них не
согласия, отражающего преходящие настроения момента. Он
нарушила границ другой".
•V1 См.: Тгаупог — примечание 74 гл. 4. Р. 1030: "Настоящая ответственность
скорее должен действовать в рамках центрального и основ-
судьи дисквалифицирует его как крестоносца (в борьбе за право. — Приг-
ного, а не временного и преходящего. Когда общество не
реб.)".
Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами 287
286 Часть II Ограничения судейского усмотрения
между ними. Я отметил потребность учитывать обществен-
отличается постоянством, судья не должен выражать на-
ное представление о судебной функции. Основой этих сооб-
строения этого часа. Он должен твердо стоять против них,
ражений является мое согласие с тем, что самым важным
выражая в своем решении социетальный консенсус, отра-
качеством судьи является общественное доверие к нему, то
жающей основные принципы и убеждения просвещенного
есть осознание общественностью того факта, что этот су-
общества, в котором он живет.
дья осуществляет правосудие в соответствии с правом. Если
общество не имеет такого доверия, судья не может судить.
"Правотворчество юристов" Судья — не кнут и не пряник (в англ, тексте — не шпага и
("The Lawyers Laws") не мошна. — Прим. ред). Все, что он имеет, это доверие к
нему со стороны обществаг>г>. Это то ценное качество, кото-
На основе этих соображений, судья осуществляет свое рое судья должен ревностно охранять. В ходе одного из
усмотрение в таких сферах, как гражданско-процессуаль- судебных разбирательств я высказывался по этому поводу
ное и доказательственное право. Это также верно и для тех следующим образом: "Необходимым условием существова-
других сфер права, которые иногда называют "правом, со- ния независимой судебной власти является уверенность
зданным юристами", как, например, контракты и граждан- общества в том, что судебная власть стремится к спра-
ские правонарушения. С другой стороны, существуют сфе- ведливости на основе права; уверенность в том, что судо-
ры права, которые несут тяжелую идеологическую нагруз- производство осуществляется чес7пно, нейтрально, при рав-
ку, (например, некоторые части израильского семейного ном отношении к каждой из сторон и без какого-либо на-
права), в которых судья должен тщательно взвешивать свои мека на личную заинтересованность в результате процес-
действия в свете соображений социетального консенсуса. Так, са; уверенность в высоком моральном уровне судопроизвод-
например, я убежден, что судейское самоограничение же- ства. Без этого общественного доверия судебная власть не
лательно во всех делах, в которых фигурирует вопрос: "кто будет способна функционировать... Доверие общества к
судебной власти является наиболее ценным качеством,
является евреем?", в целях интерпретации статутов, в ко-
которым она обладает. Оно является одним из самых цен-
торых используется понятие еврей™. С другой стороны, зна-
ных качеств данной нации. Хорошо известно высказывание
чительный судейский активизм может иметь место при ре-
Бальзака: "Отсутствие доверия к судебной власти есть
шении вопроса о том, что такое добросовестность (англ, good
начало конца общества". Потребность в доверии общества
faith или лат. bona fides. — Прим. ред.], что важно для пони-
не означает потребность в популярности. Потребность в
мания статутов, использующих это выражение.
обеспечении доверия означает потребность в поддержании
общественного ощущения, что судебное решение принима-
Судейское усмотрение и доверие общества
ется честно, объективно, нейтрально и непредвзято. Ре-
к судебной власти зультат определяется не личностями сторон, а силой их
аргументов (?п. е. обоснованностью их требований. — Прим.
ред.). Это порождает осознание, что судья не является
стороной правового конфликта и что он борется не за его
Я рассмотрел взаимоотношения между различными вла-
личную власть, но за господство права"5''.
стями и необходимость поддержания равновесия и надзора
'•' См.: Frankfurter — примечание 49 гл. б.
""' См.: Н.С. 732/84. Tsaban v. Minister for Religious Affairs.
54
См.: Н.С. 58/68 — примечание 51 гл. 2.
Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами 289
Часть II Ограничения судейского усмотрения
288
свое усмотрение, речь идет только о юридическом усмот-
Общественное доверие не является некоей данностью.
рении, об усмотрении, которое должно быть осуществлено
Его наличие нельзя считать подарком. Общественное дове-
путем распознания направления, предписанного правом; и
рие — это текучее явление. Его следует воспитывать. Лег-
че подорвать его, чем сохранить. Годы усилий могут быть когда оно ясно познано, суд обязан следовать ему. Судебная
потеряны навсегда из-за одного злополучного решения. По- власть никогда не действует с целью исполнить волю су-
этому, осуществляя свое усмотрение, судья должен иметь дьи, но всегда с целью исполнить волю парламента или, ины˜
в виду эту потребность. Если .все правовые доктрины не по- 57
лги словами, волю права" . .
могают и судья остается один на один только с его совес- Судья Маршалл здесь не отрицает права судейского
тью, он должен спросить самого себя, какое воздействие усмотрения. Он сам был в числе наиболее выдающихся
будет иметь его решение на общественное доверие к судеб- американских судей, осуществлявших судейское усмотре-
ной системе, иными словами, на общественное ощущение, ние при рассмотрении дел, имевших ключевое значение в
что судья осуществляет правосудие в соответствии с пра- конституционной жизни Соединенных Штатов. Сама судеб-
вом. Это доверие может быть подорвано недолжным осуще- ная проверка конституционности статутов началась с приня-
ствлением судейского усмотрения. Из этого вытекает боль- того Маршаллом решения Верховного суда США по делу
шая важность правил судейской этики. Неосторожное заяв- 58
Марбери против Мэдисона (1803) . В процитированных выше
ление в зале суда или в решении способно погубить дове- словах Главный судья Маршалл особо подчеркивает фунда-
рие, которое суд приобретал в течение ряда лет. Поэтому ментальную истину о том, что судья творит право в рамках
каждый судья должен смотреть на себя так, как будто до- права, а не вне его. Тем самым он стремится укрепить об-
верие общества ко всей судебной системе зависит от него и щественное доверие к судебной власти. Таким образом, су-
от его поведения (как вне стен суда, так и внутри него), а дья — не уста, которыми говорит парламент, равно как и
также от того, как он осуществляет свое усмотрение. Ко-
парламент не является устами судьи. Судья верен правовой
нечно, немногое может быть сделано именно в сфере обще-
норме, правовой системе и верховенству права. Именно эта
ственного доверия к правосудию. Но и без него невозможно
приверженность судьи праву и всем его институтам стиму-
сделать ничего. Потребность в обеспечении доверия не озна-
лирует общественное доверие к судье.
чает потребность гарантировать популярность, но скорее
потребность сохранить в обществе ощущение, что судейс-
Общественное доверие и общественная
кое усмотрение осуществляется объективно, путем нейт-
осведомленность
рального применения права и фундаментальных ценностей
нации, принятых в данном обществе; что судейское усмот-
Я подчеркнул существенное значение поддержания об-
рение осуществляется, чтобы поддержать те представле-
щественного доверия к судебной системе. Важным является
ния, в которые верит народ, а не те, в которые верит су-
вопрос: каково отношение между потребностью обеспечи-
дья; что судья не является одной из сторон в борьбе за
вать это доверие и общественной осведомленностью о су-
власть в государстве и что он отстаивает не свою собствен-
ществовании судейского усмотрения и судейского правотвор-
ную власть, но господство права. Эти идеи были красноре-
чества7 Я отмечал, что судья должен знать о существова-
чиво выражены в следующих словах главного судьи Мар-
шалла: "Судебная власть, противостоящая власти права, 57
См.: Osborn v. The Bank of the United States 22 U.S. (9 Wheat), 1824.
не существует. Суды являются просто орудиями права и P. 738, 866.
м
См.: 5 U.S. (1 Cranch) 1803. P. 137.
не могут желать ничего. Когда им велено осуществлять
Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами 291
Часть II Ограничения судейского усмотрения
290
если общество узнает, что судьи не только декларируют
нии судейского усмотрения. Должно ли общество тоже знать 13
действующее право, но также творят новое право ' .
об этом? Мнения их по данному вопросу разделены™. Со-
Я не могу принять этот подход. Он смешивает два вопро-
гласно одному из взглядов, которого придерживаются глав-
са, которые следовало бы рассматривать отдельно. В каких
ным образом судьи, не рекомендуется повышать степень об-
пределах должно осуществляться судейское правотворчество?
щественной осведомленности относительно существования
Насколько желательно, чтобы обществу знало об этом пра-
судейского усмотрения и судейского правотворчества™. Слова
вотворчестве? Конечно, возможно, что в данной системе су-
лорда Редклиффа типичны для этого подхода: "Личноя ду-
дейское творчество и судейское правотворчество достигли
маю, что судьи лучше послужат общественным интересам, таких пропорций, что могли бы поколебать общественное
если они не станут шуметь о своей законодательной фун- доверие к судебной власти, если бы общество знало об этом.
кции. Нет сомнения, что они будут осмотрительно уча- Верный образ действия в этой ситуации состоит не в том,
ствовать в изменении права потому, что они не могут дей- чтобы скрывать действительность от общества, но скорее в

<< Предыдущая

стр. 16
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>