<< Предыдущая

стр. 17
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

ствовать иначе, дажг гели бы они этого хотели. Судья, ко- изменении этой действительности. Поэтому, каков бы ни был
торый раскрывает свои карты, объявляет, за счет чего он размах судейского творчества и судейского правотворчества,
может в самом деле показать себя как очень умного челове- общество имеет право знать об этом. Профессор Стоун писал
ка, свободного от пут прошлого,но я сильно сомневаюсь,не об этом: "Гражданам остается верить, что все неприятнос-
причиняет ли он больше вреда всеобщему доверию к праву, ти, происходящие от правосудия, объясняются недостат-
как постоянному и надежному в руках судей, нежели он де- ками прежде сг/гц,ес?пвовавшего права; хотя на самом деле
решение, соответствующее этому праву, могло быть иным.
лает хорошего для веры в право кап совотсупностъ правил,
Граждане до некоторой степени вводятся в заблуждение.
приводимых в приятное созвучие с настроениями текуще-
Право знать творца наших обязанностей может быть столь
1
го дня"* .
же важной частью пашей свободы, как и право знать нашего
Аргументы для такого подхода сложны. Отчасти они свя-
обвинителя и нашего судью'"'4.
заны с желанием поддерживать определенный уровень тайны
В демократическом государстве общество вправе знать,
судебного процесса. Они опираются на уверенность, что об-
кто творит право и в каких пределах. Правду не следует
щественное доверие к праву будет подорвано, если обще-
скрывать. Общественное доверие к судебной власти серьез-
ство осознает, что не только парламент, но также и судья
творит право"2. Эти аргументы вытекают из указанного под-
хода, согласно которому общественное доверие к судебной
и
См.: Radcliffe — примечание 42 гл. 3. Р. 271: "Мы не можем рисковать
найти архетипический образ судьи, смешанный в сознании людей с очень
власти и независимости судебной власти будут подорваны, отличающимся от него образом парламента". См. также: Scarman in Duport
Sleel Ltd. v. Sirs [1980] I All E.R. 529, 551: "Великие судьи являются судей-
скими активистами, хотя действуют различными способами. Но установ-
Г)!)
См.: Atiyah — примечание 9.
г>
" См.: Edmund-Devies — примечание 38 гл. 3; Devlin — примечание 5. Р. 12. ленное Конституцией разделение властей — или, точнее, функций —
должно соблюдаться, если судейская зависимость (dependence, по-види-
м
См.: Radcliffe — примечание 42 гл. 3. Р. 265.
П2
См.: Radcliffe С. The Law and Its Compass. I960. P. 39: "Мы знаем все это. мому, это опечатка в английском тексте: скорее всего имеется в виду
Это общее место в среде юристов. Оно признает, конечно, правотворчес- независимость — independence. — Прим. ред.) не должна быть подвергну-
кую способность судьи, которую только сами судьи, причем по важным та риску. Потому что если народ и парламент приходят к мысли, что
основаниям, склонны подвергать сомнению. Для меня удивительно, что судебная власть должна быть ограничена только сознанием судьи по воп-
так много перьев и чернил было употреблено комментаторами, чтобы до- росу о том, что справедливо (или, как выразил это Селден, характером
казать это совершенно очевидное заключение. Если судьи предпочитают лорда-канцлера), то место доверия к судебной системе будет занято стра-
хом перед ее превращением в ненадежную и произвольную в ее деятель-
принять формулу — "ибо что есть, то есть" — согласно которой они
ности. Тогда общество будет готово к тому, что парламент ограничит власть
просто провозглашают право, но не творят его, то они делают не более,
чем показывают себя мудрыми людьми на практике. Их анализ может быть судей. Их власть осуществлять правосудие станет в большей мере ограни-
слаб, но их восприятие природы права является здоровым. Уважение чена законом, нежели это нужно или есть сегодня".
людей к нему будет тем больше, чем более незаметно его развитие". "4 См.: Stone — примечание 40 гл. 1. Р. 678.
Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами 293
292 Часть II Ограничения судейского усмотрения
Осведомленность и образование
но пострадает, если общество осознает, что судьи говорят
одно, а делают другое. Судья Джером Франк высказался по Наибольшая трудность в просвещении общества заключа-
этому поводу так: "Судам не следует скрывать от обще- ется в способности этого общества к пониманию, ибо если су-
ства их делегированную власть принимать sublegislation дейское усмотрение является трудной темой даже для юрис-
(т. е. подзаконные нормативные акты. — Прим ред.), но им тов, она тем более трудна для неюристов. Она содержит тон-
следует прилагать любые усилия, чтобы информировать кие и сверхтонкие различия. Предполагается, что подлинная
массу граждан о том, как эта власть осуществляется. Если картина не будет должным образом воспринята. Существует
судьи всегда говорят о "толковании", если они всегда избега- опасность, что некто, однажды утратив свое доверие, не бу-
дет более знать, во что верить07. Некто, убедившись, что су-
ют употреблять и отвергают термин "судейское законо-
дья не всегда является устами парламента, может поверить,
дательство", они ведут себя вводящим в заблуждение и не-
что право — это всегда уста, которыми говорит судья. Есть
демократичным образом. Правильные советы нашим граж-
постоянная опасность бросаться из одной крайности в другую.
данам о судах необходимо должны сообщать им разницу
Однако решение этой трудности состоит не в том, чтобы иг-
между "законодательным законодательством" и "судейс-
норировать ее, но скорее в попытке разрешить ее. Когда об-
ким законодательством"^.
щество имеет затруднения в понимании, то не следует воз-
Таким образом, мы должны указывать обществу верные
держиваться от предоставления ему объяснений. Оно должно
пределы судейского усмотрения. Мы должны объяснять, что
быть научено понимать. В том возрасте, когда юноши интере-
и судейское усмотрение, и судейское творчество, и судейс-
суются компьютерами, вполне возможно объяснить им, что
кое правотворчество существуют на практике; что все они
такое судейское усмотрение и каковы его ограничения. Имен-
осуществляются в силу одобрения (явного или подразумевае-
но так как общество способно понять "вторичное законода-
мого) самого парламента; что они не являются неограничен-
тельство" исполнительной власти, оно также способно понять,
ными; что общество способами, установленными правом для
если ему объяснят "вторичное законодательство" судебной
этой цели и через уполномоченные на это органы, всегда власти. Образовательно-воспитательная функция возложена,
имеет право вмешаться и осуществить результат, которого прежде всего и главным образом, на всеобщую учебную сис-
оно желает, а также что такое вмешательство не наносит тему. В частности же, эта функция возложена на самих судей.
ущерба судьям или их статусу. Когда общество постепенно Они должны избегать повторения старых формул, которые не
узнает правду, оно будет иметь больше доверия к судьям, отражают действительность. Они должны объяснять эту дей-
чем тогда, когда оно введено в заблуждение. Как сказал су- ствительность, как она есть. Это иногда может быть сделано в
дья Дуглас: "Но более резкий, открытый и прямой подход самом решении по делу, иногда — вне рамок суда. Разумеет-
более верен демократическим традициям. Он отражает ис- ся, эти образовательные усилия не должны быть преувеличе-
кренность Кардозо. Принцип полной открытости занима- ны. Надо всегда возвращаться к основному принципу, соглас-
ет такое же большое место в осуществлении государствен- но которому главная функция судьи есть разрешать споры в
суде, а все остальные функции — вторичны. Но в рамках этих
ной власти, как и на рыночной площади. Судебная власть,
вторичных функций я вижу важное место для образователь-
которая раскрывает, что она дел.ает и почему она это дела-
ной деятельности. Судья не должен просто судить. Он играет
ет, вызовет понимание. А доверие, основанное на понимании,
также воспитательную роль08.
более прочно, чем доверие, опирающееся на страх"(М.
" См.: Holmes — примечание 122 гл. 1. Р. 292: "Когда невежд учат сомне-
г г>
' См.: Frank. Words and Music: Some Remarks on Statutory Interpretation // ваться, они не знают, чему они могут надежно доверять".
Columbia Law Review. 1947. № 47. P. 1259, 1271. ™ См • Tucker. The Judge s Role in Educating the Public about the Law. Cath //
University Law Review. 1981. № 31. P. 201; Rostow — примечание З. Р. 208.
0(1
См.: Douglas. Stare Decisis // Columbia Law Review. 1949. № 49. P. 735, 754.
295 .
Глава 8. Судейская политика и модели правосудия

щими праву альтернативами, открытыми перед ним в труд-
ных делах. Правовая политика, с другой стороны, относится
к цели правовых норм — принципам, социальным целям и
Глава 8. Судейская политика и модели стандартам, на достижение которых направлены законода-
правосудия тельные или созданные судьями правовые нормы. Судейс-
кая политика отдельного судьи действует в рамках того вы-
бора, который правовая политика оставляет открытым в труд-
»
Определение судейской политики ных делах*.
Каждая правовая норма имеет специфическую для нее
правовую политику. В легких делах, как и в делах средней
Каждому судье следует сознательно формулировать для трудности, формулирование этой правовой политики не ,
себя судейскую политику разрешения трудных дел. Эта по- включает судейское усмотрение. Однако в трудных делах
литика включает основные соображения — нормативные, судья должен осуществлять судейское усмотрение, чтобы
институциональные и межинституциональные, которые иг- достичь соответствия правовой политике. В трудных делах
рают ведущую роль в осуществлении этим судьей своего каждая правовая норма связана с рядом соображений пра-
усмотрения. Эта политика — сумма концепций этого судьи о вовой политики, которые позволяют отложить эту норму в
том, как он будет осуществлять свое усмотрение в трудных сторону. В контексте этих соображений действует судейс-
делах. Это основные стандарты для использования судейс- кая политика. В то время как правовая политика изменяется
кого усмотрения в рамках разумности. Поэтому судейская от одной нормы к другой, судейская политика не подверга-
политика есть организованное сознательное понятие о том, ется этим трансформациям. Напротив, это более обширная*
как действовать по отношению к проблемам, присущим труд- политика, которая ведет судью в том выборе, который он
ным делам, или по отношению к тому, что судья Уиткон должен сделать в трудных делах, с уважением к любой дан-
назвал "судейским планированием", то есть "сознательным, ной норме. Итак, было бы ошибкой сказать, что правовая
членораздельным процессом планирования будущего разви- политика различна для каждой нормы, тогда как судейская
тия права" 1 . политика одна и та же. Так что в рамках судейской полити-
ки судья может формулировать стандарты, принимающие
во внимание природу отдельной правовой нормы, в контек-
сте которой затем осуществляется судейское усмотрение.
Судейская политика и правовая политика
Судейская политика изменяется с переходом от одного типа
правовых норм к другому типу. Однако это изменение в су-
Важно проводить различие между судейской полити- дейской политике — не то же самое, что изменение в право-
кой и правовой политикой 2 . Судейская политика — это со-
знательное формулирование соображений, согласно кото- ' Таким образом, судейская политика не имеет значения в делах малой и
средней трудности. Судья должен избрать одну-единственную имеющую-
рым судья делает выбор между различными соответствую- ся соответствующую праву возможность, и здесь нет места для судейской
политики. Судейская политика в таких делах может быть названа выбором
1
См.: Witkon — примечание 17 гл. 1. единственного правомерного решения. Это устраняет потребность в такой
2
специальной терминологии в этих делах. Поэтому судейская политика важна
См.: Barak — примечание 2 гл. 3. Р. 46. Вместо правовой политики можно
говорить о публичной политике. только в трудных делах.
297
Глава 8. Судейская политика и модели правосудия
296 Часть II Ограничения судейского усмотрения

туциональными соображениями, которые я ранее уже рас-
вой политике. Изменение в судейской политике — резуль-
тат различий между нормами, рассматриваемыми на фоне смотрел.
всех нормативных, институциональных и межинституцио-
нальных соображений. Изменение в правовой политике от-
ражает различные цели различных норм. Необязывающая природа
Довольно трудно провести это различие между судей- судейской политики »
ской политикой и правовой политикой. Можно оспаривать,
что судейская политика — это просто правовая политика в
По самой их природе принципы судейской политики не
соответствии с правилом, требующим, чтобы судья в труд-
обязательны для судьи. Если бы эти принципы были обяза-
ных делах действовал разумно. Таким образом, судейская
тельны, судейское усмотрение исчезло бы. Дело не было
политика — это правовая политика, соответствующая нор-
бы дольше трудным делом и вместо этого стало бы легким
4
ме разумности . Однако это различие между правовой по-
делом или делом средней трудности. Судейская политика не
литикой и судейской политикой представляется очень по-
сосредоточивается только на правовых положениях. Она со-
лезным, так как оно выдвигает на первый план разные ка-
стоит из ряда комплексов соображений. Их значение кроет-
тегории соображений. Через правовую политику судья в труд-
ся в осознании свободы выбора и в оценке веса норматив-
ном деле раскрывает разнообразные варианты выбора, ко-
ных, институциональных и межинституциональных факто-
торый данная правовая норма ставит перед ним. Например,
ров при выборе из различных альтернатив. Конечно, неко-
4
когда правовая норма является статутной нормой, судья на-
торые из этих факторов могут за многие годы стать настолько
меревается раскрыть цели законодателя, и в трудных делах
общепризнанными, что прецедентное право или законода-
он формулирует различные возможности, которые вытека-
тельство (т.е. статутное право. — Прим. ред.) станут отно-
ют из целей, на которые было направлено законодатель-
ситься к ним, как к обязательным велениям права. Это зна-
ство. Поэтому правовая политика раскрывает пределы леги-
чит, что судейское усмотрение будет и впредь ограничено,
тимности разных вариантов выбора при разрешении труд-
а некоторые дела изменятся, став из трудных легкими или
ных дел. С другой стороны, судейская политика охватывает
средней трудности. Так что, пока эта трансформация проис-
формулирование судьей стандартов для выбора из альтер-
ходит, судейская политика является внеправовой полити-
натив, доступных для судьи в трудных делах. Вполне есте-
кой.
ственно, что эти стандарты являются внешними для данной
нормы и для ее цели, хотя они направлены на определение
выбора из числа разных вариантов, которые все совмести-
Судейская политика — политика отдельного
мы с целью этой нормы. Таким образом, эти стандарты яв-
судьи или судебной власти?
ляются нормативными, институциональными и межинсти-

* Иногда судейская политика определяет правовую политику для осуще-
Судейская политика отражает стандарты, которые су-
ствления данной нормы, сверх самой нормы разумности. Таким образом,
например, когда норма, будучи истолкованной, устанавливает юрисдик-
дья сознательно развивает, чтобы решать трудные дела.
цию суда или меры (в пользу сторон. — Прим. ред.), которые он вправе
Имеет ли каждый судья свою собственную политику? Если
предоставить, размышления о судейской политике могут стать частью
размышлений о правовой политике по поводу этой нормы. бы судейское усмотрение в трудных делах осуществлялось
299
Глава 8. Судейская политика и модели правосудия
298 Часть II Ограничения судейского усмотрения
дье следует подчинять свои импульсы и в каких делах ему
строго субъективно, то судейская политика тоже менялась
следует дать им свободу? Каждый судья должен ответить
бы от одного судьи к другому. Но, как мы заметили, не
на этот вопрос сам, основывая свой ответ на собственном
наблюдается, чтобы это имело место. Судейское усмотре-
опыте и познаниях.
ние содержит широкий объективный путь, соответствую-
щий тому, что принято сообществом судей. Конечно, рядом
с ним имеется другое направление, на котором эти объек-
Политики судебной, законодательной
тивные стандарты бесполезны" и где судья предоставлен са-
и исполнительной властей
мому себе. Можно сказать, что внутри контекста этого объек-
тивного пути судейская политика, вместо того чтобы быть
особой для каждого судьи, является общей для всех судей,
Мы видели, что в определенных контекстах можно го-
то есть для всей'судебной власти. Но, как мы видели, рядом
ворить о политике судебной власти в осуществлении ею су-
с объективным элементом при осуществлении судейского ус-
дейского усмотрения. Существует ли подобная политика за-
мотрения есть также субъективный элемент, отражающий
конодательной власти в осуществлении ее усмотрения и по-
мировоззрение этого судьи и основанный на его личном опы-
литика исполнительной власти в осуществлении ее усмот-
те и его представлении о судейской рол^1. Этот субъектив-
рения? На мой взгляд, на эти вопросы должен быть дан
ный элемент — если он очищен от всего исключительного и
утвердительный ответ.
чрезвычайного — различается от судьи к судье.
Я сказал, что судейская политика — это комплекс фак-
Таким образом, судейская политика сочетает находя-
торов, которые направляют судебную власть, когда она де-
щиеся в ее составе различные элементы, среди которых
лает выбор из тех вариантов, которые право предоставляет
одни являются общими для всех судей, а другие меняются 6

<< Предыдущая

стр. 17
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>