<< Предыдущая

стр. 18
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

ей. Судейская политика отражает те соображения — един-
от одного судьи к другому. Чем сильнее объективный эле-
ственные относящиеся к институту судебного разрешения
мент в данной правовой системе, тем больше доля судейс-
споров, — которые уравновешивают нормативные, инсти-
кой политики, которая является общей для всех судей.
туциональные и межинституциональные факторы. Наряду с
С другой стороны, где субъективный элемент сильнее, там
этой политикой существует политика законодательной и ис-
общий аспект судейской политики сужается и индивиду-
полнительной властей. Эти ветви власти также иногда стал-
альный элемент выигрывает. Величие индивидуального су-
киваются с ситуациями, в которых они должны избрать одну
дьи — в его умении в определенное время подчинить свой
из ряда соответствующих праву возможностей. Законодатель-
импульс и действовать согласно всеобщей политике5, даже
ная власть находится в таком положении, когда она прини-
если она отличается от его собственной политики, а в дру-
мает статут (т. е. закон. — Прим, ред.) в конституционной
гое время действовать против того, что общепринято, сво-
системе*. Исполнительная власть встречает такую норматив-
бодно осуществляя свою собственную политику. Конечно, цен-
тральным становится вопрос: при каких обстоятельствах су- с
См.: Summers — примечание 21 гл. 2. Р. 723.
* По-видимому, А. Барак имеет в виду такую систему законодательства,
5
См.: Mendelson. Mr. Justice Frankfurter on the Construction of Statutes // когда некоторые, наиболее важные законы (конституции, конституцион-
California Law Review. 1955. № 43. P. 652, 673: "Гений великого судьи при ные законы и др.) обладают, в той или иной степени, высшей юридичес-
чтении статутов состоит не в пристрастии к той или иной тактической кой силой, по сравнению с обычными, текущими законами. В Великобри-
ценности, хотя бы и достойной, но в его уважении к пределам его соб- тании и некоторых других странах этого условия нет, так как все их
ственной функции, к этому большому стратегическому разделению труда законы имеют одинаковую юридическую силу. — Прим.. ред.
между парламентом и судом, между Нацией и Государством".
Глава 8. Судейская политика и модели правосудия 301
300 Часть II Ограничения судейского усмотрения
тельная власти избрали бы действия, противоречащие об-
ную ситуацию, действуя в контексте конституции и права.
щественному консенсусу, будет редким. Но природа сообра-
Если эти власти, каждая в ее собственной сфере, встреча-
жений, которыми руководствуются эти власти, делая свой
ются с ситуацией, требующей "усмотрения", они должны
выбор, отличается от процесса выработки и принятия реше-
формулировать для самих себя политику осуществления та-
ний судебной властью. Действительно, сама природа каждой
кого усмотрения. В самом деле, нормативные, институцио-
из властей определяет природу ее соображений. Соображе-
нальные и межинституциональные соображения, которые
ния различной природы направляют законодательную, ис-
я рассмотрел, также применяются к законодательной и ис-
полнительную и судебную власти при формулировании ус-
полнительной властям. Они также должны принимать во
мотрения каждой из них.
внимание способ роста системы, ее согласованность и ее
Все эти три ветви власти осуществляют усмотрение. Но
естественное развитие. Также эти власти должны учиты-
они делают это различными способами и на основе различ-
вать свои институциональные ограничения и отношения с
ных соображений. Поэтому они достигают различных резуль-
другими властями. Поэтому эти ветви тоже должны ясно
татов. Эти три власти идут по пути законодательства, но
выражать свою сознательную политику в осуществлении
они путешествуют в различных экипажах. Так что скорость
их усмотрения. Например, они должны формулировать
и стоимость их езды различаются, как и качество этих по-
позицию относительно того, когда для данной правовой нор- 7
ездок, опасности и препятствия, встречаемые в пути -.
мы — такой, как правило об обязательности прецедента или
правила толкования — свойственно находить выражение в
части статутного законодательства и когда эту норму следо-
Судейская политика — политическая
вало бы развить судебным решением.
деятельность (politics) при разрешении дел?
Конечно, политика законодательной власти, как и по-
литика исполнительной власти, отличается от политики су-
дебной власти. Все три власти должны формулировать по-
Судейская политика может быть названа политической
литику, которая взвешивает (по их значению и влиянию. —
деятельностью правосудия. Но термин "политическая деятель-
Прим. ред.) нормативные, институциональные и межинсти-
ность" (politics), как мы видели, имеет много значений. По
туциональные элементы, но вес, придаваемый каждому из
объему один понимает его как обозначение линий политики,
этих элементов, так же как их содержание, различается с
которая определяет, как следовало бы использовать судейс-
точек зрения трех властей. Например, все эти власти долж-
кое усмотрение, другой может сказать, что судейская поли-
ны принимать во внимание институциональные ограни-
тика — это политическая деятельность судебной власти 8 . По-
чения, хотя эти ограничения различаются от одного инсти-
добным образом, по объему, который иные придают терми-
тута к другому. Ограничения, относящиеся к судебной влас-
ну "политический" как обозначающему осуществление госу-
ти, — не те же самые, что существуют для других властей.
дарственной власти, которая определяет ход дел в обществе0,
Таким образом, судебная власть должна действовать в рам-
ках ценностей, разделяемых обществом. С другой стороны, 7
См.: Breitel. The Lawmakers // Cardozo Memorial Lectures. Vol. 2. P. 807,
законодательная власть — особенно когда она не ограниче- 822: "Два органа власти движутся по общей для них дороге, но в разных
средствах передвижения. Различие этих средств делает важными разли-
на конституцией — может ввести в систему новые ценнос- чия в образе действия, в скорости и в том, кто кого опережает".
ти, противоречащие общественному согласию (консенсусу). к
См.: MacCormick — примечание 20 гл. 1. Р. 238.
я
См : Bell — примечание 38 гл. 1. Р. 247.
Несомненно, дело, в котором законодательная и исполни-
12 Судейское усмотрение
303
Часть II Ограничения судейского усмотрения Глава 8. Судейская политика и модели правосудия
302
10
распределение ресурсов и политику, которая за этим сле- так, как будто он покинул присущее ему место и опустил-
дует, судейская политика фактически является политичес- ся на арену публичных дебатов, и что его решения будут
11
кой деятельностью по судебному разрешению споров . приняты одной частью общества с одобрением, а другой
С другой стороны, если политическая деятельность по- частью будут эмоционально и полностью отвергнуты. В
нимается как относящаяся к спорному вопросу, по которо- этом смысле я вижу себя здесь как того,на кого была возло-
му между политическими партиями нации (т. е. народа стра- жена эта обязанность решать на основании права любую
ны. — Прим. ред.) существуют разногласия, и если полити- проблему,должным образом представленную суду,ибо я за-
ческая деятельность по судебному разрешению споров мо- ранее знаю, что все общество обратит внимание не на юри-
жет пониматься как принятие судьями во внимание взгля- дическую аргументаг^ию, а скорее только на окончатель-
дов, выраженных политическими партиями в их борьбе за ный вывод, и правильное место суда как института влас-
преобладание, то судейская политика и политическая дея- ти может понести ущерб сверх тех спорое, из-за которых
тельность явно не имеют ничего общего между собой. И чем общество разделилось. Что же. мы в такой ситуации мо-
менее судейское усмотрение отождествляется с политичес- жем делать? Такова наша роль и таков наш долг как су-
кой деятельностью, тем лучше. 12
дей" .
Термин "политическая деятельность" (politics) — нео- "Такова наша роль и таков наш долг как судей". Судья
пределенный, гораздо более темный, нежели ясный. Это должен решать на основе своего высшего судейского созна-
сразу вызывает возражения, и поэтому судьи поступали бы ния, которое опирается на правильную судейскую полити-
лучше, держась подальше от него. Тем не менее идентифи- ку. Действуя таким образом, он должен признавать лежа-
кация политической деятельности с судейской политикой щее на нем бремя учета "политической деятельности" по
содержит в себе важный урок для судебного разрешения принятию судебных решений. Но это утверждение не дол-
споров. Для судебной власти весьма существенно понимать жно руководить действиями судьи. Я говорил об этом в про-
важность не только того, как эта власть понимает себя са- цессе по одному делу: "Вся эта проблема важна. Она сто-
мое, но и того, как другие ветви власти видят ее, ее дей- ит в центре нашей конституционной жизни. Вопросы гос-
ствия, ее роль и ее функционирование. То, что судья рас- подства права и авторитет права сочетаются в ней с воп-
сматривает как нормальное действие по разрешению спора росами о принадлежащем президенту праве помилования и
на основании правовой нормы, иногда будет истолковано об осуществлении этого права. Мы будем иметь дело со
другими властями и всем обществом как политический акт, всем этим в юридическом аспекте. Общество сбито с тол-
угрожающий тем властным позициям, которые дороги этим ку по поводу этой проблемы, но не эта суматоха диктует
другим властям. И это неизбежно. Судья должен признать нам наши шаги. Мы действуем согласно конституционным
эту реальность. Вице-президент судья Ландау рассматривал стандартам и согласно основным правовым ценностям, ко-
этот вопрос в следующих выражениях: "До сих пор суще- торые отражают требования честности в жизни нашей
ствует большое опасение, что суд официально выступит нации (т. е. народа. — Прим. ред.). Наш подход определяет-
ся не преходящими модами, а основными национальными
1(1
См.: Miller and Scheflin. The Power of the Supreme Court in the Age of
концепциями нашего существования как демократического
the Positive State: A Preliminary Excurse Part One: On Candor and the
Court, or Why Bamboozle the Natives? // Duke Law Journal. 1967. P. 273, государства... Мы знаем, что вся эта проблема является
274.
11
См.: Shapiro. Judicial Modesty, Political Reality and Preferred Position //
Cornell Law Quarterly. 1962. P. 175. См.: Н.С. 390/79. Dweikat v. State of Israel, 34 P.D. (I) 1,4.
Глава 8. Судейская политика и модели правосудия 305
304 Часть II Ограничения судейского усмотрения
Они различаются по объему судейского законодатель-
нейтральной в общественной дискуссии и что с точки зре-
ства, т. е. создания новых норм. Некоторые из этих моделей
ния политической динамики наше судебное решение может
отражают представления их автора об идеальной ситуации.
быть использовано как оружие в борьбе политических сил.
Некоторые из них именуются моделями желаемой, но не
Мы сожалеем об этом, но мы должны исполнять нашу су-
предполагаемой ситуации. Иные уверены, что эта гипотети-
дейскую работу... Мы — одна из рук власти, и наша роль
ческая ситуация опасна и представляет собой нежелатель-
состоит в том, чтобы обеспечить, чтобы ее другие руки
ное положение, до которого может ухудшиться существу-
действовали в рамках права, чтобы обеспечить господство
ющая модель.
права над государственной властью. Ветви этой власти
Существуют три основные гипотетические модели раз-
очень высоки, но право выше всех нас. Мы не будем исполни-
решения дела верховным судебным органом: декларативная
телями нашей судейской роли, если мы не будем проверять
модель, политическая модель и модель законодательствова-
в контексте утверждений, правильно представленных суду,
ния как случайного эпизода в разрешении дела. На одном
действия других властей, как они раскрываются в заявле-
краю спектра находится декларативная модель, а на другом
ниях, теперь рассматриваемых нами" 1 *.
краю — политическая модель. Между ними можно помес-
Должная судейская политика — да; политическая дея-
тить модель законодательствования как случайного эпизода.
тельность по судебному разрешению споров14 — да; но по-
Каждая из этих моделей имеет прочную нормативную серд-
литическая деятельность путем судебного разрешения спо-
цевину, окруженную как бы полутенью. В этой полутеневой
ров — ни в коем случае.
зоне есть много дополнительных субмоделей, наподобие
планет, вращающихся вокруг солнца. Конечно, чем дальше
такая субмодель от сердцевины основной модели, тем сла-
Модель судебного разрешения спорое бее связь между ними, а в определенной точке эта субмо-
дель оказывается в поле притяжения другой модели. Таким
Различные модели образом, различение моделей, особенно окружающих цен-
тральную модель, становится неточным, а в полутеневых
Юридическая литература обычно проводит различие зонах они частично совпадают.
между моделями судебного разрешения споров15. Эти раз-
личения по большей части касаются деятельности верхов- Декларативная модель
ного суда данной судебной системы с ее различными моде-
лями, направленными на описание природы деятельности Согласно декларативной модели судья вовлечен в пра-
верховного судебного органа данного государства. Все эти восудие, иначе говоря, в разрешение споров. Так как он
модели охватывают и судейскую деятельность — иными сло- находит правило, которое необходимо для решения, он про-
вами, судейское разрешение спора. сто декларирует то, что уже существует. Даже если он вво-
дит такое новое правило, то это расткрытие, а не творче-
ство. В этой нормативной деятельности нет судейского ус-
13
См.: Н.С. 428/86. Barzilai v. Stale of Israel, 40 P.D. (3) 505.
ы
См.: Griffith J.A.G. The Politics of the Judiciary. 3d ed. 1986. мотрения. Право существует, и судья должен оставаться ему
IS
См.: Weiler — примечание 17 гл. 1; Winter. The Growth of Judicial Po-
верным. Существует карта, и судья должен следовать по
wer // The Judiciary in a Democratic Society / Theberge ed. 1979. P. 29;
Atiyah. Judges and Policy // Israeli Law Review. 1980. № 15. P. 346. указанному в ней пути.
306 307
Часть II Ограничения судейского усмотрения Глава 8. Судейская политика и модели правосудия
1
Это та модель, которую имел в виду Монтескье ". Су- деле, из этих двух функций разрешение споров является
дья — это глашатай законодателя, и он повторяет язык права17. более побочной функцией. Главная задача судьи — осуще-
Эта модель содержится и в сочинениях Блэкстоуна18. Судья ствлять политику; при этом судья напоминает обыкновенно-
разъясняет правило, скрытое в системе19. Даже когда пос- го законодателя. Как законодатель, судья определяет обще-
ледующее судейское регулирование опровергает прежнее, ственные ценности, как он их видит, и формулирует право
то это не означает, что прежнее правило было ошибочным, 21
в соответствии с ними . Судья имеет абсолютное усмотре-
но скорее, что оно вовсе не было правом. Поэтому преце- ние. Он — правотворец; это его собственное правомочие. За-
дентное право имеет обратную силу по самой своей природе. конодательствуя, он принимает во внимание соображения
В нынешнее время эта декларативная точка зрения со- социетального консенсуса в большей степени, нежели это
держится в основных разделах трудов ряда авторов, в част- должен делать законодатель. Игнорируя эти соображения,
ности — профессора Рональда Дворкина20. Хотя он не при- он может ослабить эффективность деятельности суда. Таким
нимает все характерные черты декларативной модели, в
образом, судья имеет социальные цели. Он планирует стра-
центре его подхода находится тезис, согласно которому су-
тегию и тактику (по-видимому, различную тактику для раз-
дья права на усмотрение не имеет. Судья должен функцио-
личных дел. — Прим. ред.) — внутри и вне четырех стен
нировать согласно принципам и политике (где в них заинте-
суда — для достижения этих целей *>О .
W
ресовано общее право), которые существуют в системе. Он
Такая модель, которую наметили юристы и политоло-
должен исполнять то, что внедрено в систему. Он не дол- 23
ги , основана на "реалистической" философии тридцатых
жен творить права; скорее, он признает права, существую-
годов 24 . Это хорошее отражение взглядов приверженцев
щие независимо от него. Это мнение вытекает из морально-
школы критического изучения права 25
либерального философского подхода, который признает "ес-
тественные права". Права слишком важная проблема, что-
Модель законодателъствования
бы оставлять их на усмотрение судей.
как эпизода в правосудии
Политическая модель
Эта модель помещает решение специфического спора в
эпицентр процесса его разрешения. Кроме того, она также
Политическая модель исходит из вовлечения судьи не
признает эпизодичность установления права судьей для ре-
только в разрешение споров, но также в политику. В самом
шения определенного спора. Однако в небольшом, но зна-
lfi
См.: Montesquie — примечание 13 гл. 1. Р. 209.
17
Профессор Моррис Коэн говорил об этом в своей фонографической тео- 21
См.: Shapiro M. Law and Politics in the Supreme Court. 1964; Shapiro M.
рии. См.: Cohen M. The Process of Judicial Legislation // Law and Social
Courts. 1981.
Order. 1933. P. 12, 113. 22
Murphy. Elements of Judicial Strategy. 1964.
1R
См.: Blackstone. Commentaries of the Law of England. 13ll> ed. 1978. P. 88.

<< Предыдущая

стр. 18
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>