<< Предыдущая

стр. 19
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

" См.: Miller — примечание 1 гл. 1; Schubert. Judicial Decision Making. 1963;
10
О декларативной теории права см. гл. 3. Декларативная теория использу-
Daht. Decision Making in a Democracy. The Supreme Court as a National
ется и обсуждается в рамках вопроса о перспективном преодолении пре-
цедента. См.: Friedmann. Limits of Judicial Law-Making and Prospective Policy-Maker // Journal of Public Law. 1957. № 6. P. 279; Glazer. Towards
Overruling // Modern Law Review. 1966. № 29. P. 593; Freeman. Standards an Imperial Judiciary // The Public Interest. № 41. P. 104; Judicial Conflict
of Adjudication // Judicial Law Making and Prospective Overruling. C.L.P- and Consensus: Behavioral Studies of American Appellate Courts / Goldman
1973. № 26. P. 166; Tedeschi. Prospective Revision of Precedent // Israeli and Lamb eds. 1968.
Law Review. 1973. № 8. P. 173. '" См.: примечание 104 гл. 1.
20
См.: Dworkin. Natural Law Revisited // University of Florida Law Review- r>
Библиографию см.: Kennedy and Klare. A Bibliography of Critical Legal
1982. № 34. P. 165. Studies // Yale Law Journal. 1984. № 94. P. 461.
309
Глава 8. Судейская политика и модели правосудия
Часть II Ограничения судейского усмотрения
308
шлом, и она, по-видимому, имеет все необходимое, чтобы
чительном числе дел он творит новое право. Делая это, су-
продолжать обеспечивать это доверие, по крайней мере в
дья осуществляет свое усмотрение, не абсолютное, но ог-
близком будущем. Она может защищать фундаментальные
раниченное.
права, признанные в данной системе. Однако, как модель
Конечно, в рамках этой модели существуют несколько
принятия решения судом, она не отражает реальность и
субмоделей. Профессор Джон Белл20 различает "консенсус-
является бесполезной. Декларативная модель основана на
ную модель" и "модель законодательствования в промежут-
фикции и, таким образом, причиняет больше вреда, неже-
ках". Первая из них основана-на мнении, что границы су-
ли делает добра. В заключительном анализе она сужается
дейского творчества определяются социетальным согласи-
до утверждения, которого никто не оспаривает: судья дол-
ем 2 7 . Основа же второй модели состоит в том, что судья
жен действовать в рамках формальной легитимности. Декла-
28
действует как законодатель в "щелях" права . Модель "за-
ративная модель не может сказать, как ему следует это
конодательствования как случая при разрешении судебных
делать. /
дел" принята современными позитивистами (такими как Харт
Единственная правильная модель, на мой взгляд, это
или МакКормик) и членами Школы правового процесса (та-
модель законодательствования как случайного эпизода при
кими как Харт, Сакс и Фуллер). Об этой модели говорят,
судебном разрешении спора. Эта модель признает централь-
что она отражает позиции британских судов 29 .
ную роль разрешения спора в судебном процессе. Однако
она также признает существование судейского законода-
Должная модель: тельствования в трудных делах. В целом она правильно от-
модель ограниченного судейского усмотрения ражает действительность. Она представляет собой соответ-
ствующую модель, к которой следует стремиться.
В этой книге я делаю оговорки относительно полити-
Я отвергаю консенсусную субмодель, потому что она
ческой модели, которая, я утверждаю, не является точным
сосредоточивает внимание только на одном аспекте судеб-
отражением судебного процесса. Ей не удается правильное
ного процесса. Разумеется, я согласен, что там, где консен-
описание судебной реальности. Эта модель не является и
сус существует, судья должен действовать в соответствии с
соответствующей моделью; нормативные, институциональ-
ним. Но что делать, если консенсуса нет или если неизвест-
ные и межинституциональные соображения заставляют ее
но, есть он или его нет? Принцип консенсуса может и дол-
отвергнуть. Принятие этой модели в ее крайней форме ве-
жен составлять важное соображение в рамках судейского
дет к прекращению судебного разрешения споров.
усмотрения. Но этот принцип сам по себе не может быть
Декларативная модель имеет некоторые положительные
моделью.
свойства. Она сохраняет этику судебного разрешения спо-
Я не нахожу соответствующей и субмодель законода-
ров. Она обеспечила общественное доверие к нему в про-
тельствования "в щелях" системы права, так как она недо-
статочно принимает во внимание нормативные, институци-
м
См.: примечание 38 гл. 1.
ональные и межинституциональные факторы. Судья не ду-
27
См.: Devlin — примечание 5 гл. 7; Wellington — примечание 20 гл. 1.

См.: Holmes J. in Southern Pacific Company v. Jensen, 244 U.S. 205, 221
мает и не действует как законодатель и, даже когда он опе-
(1917): "Я признаю без колебания, что суды законодательствуют и долж-
рирует в пробелах статута, он поступает так скорее судеб-
ны законодательствовать, но они могут делать это только в промежутке
между молярным и молекулярным движением". ным, а не законодательным образом. Судейский мыслитель-
29
См.: Bell — примечание 38 гл. 1.
ный процесс контролирует всю деятельность судьи, направ-
ляется ли эта деятельность на само право или обнаружен-
ные в нем пробелы. Судья должен думать о законодателе,
Глава 9. Использование судейского
но он не должен думать наподобие законодателя. Норма-
vcMOTpeHHH*. дело о преодолении прецедента
усмотрения
тивные, институциональные и межинституциональные со-
ображения образуют сеть факторов, то дополняющих друг
друга, то противоречащих друг другу, значение которых
Проблема
судья должен оценить, когда он осуществляет свое усмот-
рение в трудных делах. На основе этих соображений он дол-
Правовая проблема преодоления (отмены или замены. —
жен сформулировать судейскую политику, которая являет-
Прим. ред.) прецедента является очень важной, и она встре-
ся политикой судебной власти. чается в большей части верховных судов, действующих в
Лучшая модель, на мой взгляд, — это обсуждаемая мною 1
традициях как гражданского права, так и общего права .
модель ограниченного судейского усмотрения. Судья творит
Полномочие на такое преодоление существует в большин-
право в случайных эпизодах в процессе судейского разре-
стве стран с их традициями гражданского права или обще-
шения споров. Он делает это путем использования ограни-
го права. Даже Палата лордов в Соединенном Королевстве \
ченного судейского усмотрения, право :ца которое было
никогда не была связана ее собственными решениями и та-
предоставлено ему. ково же положение в Канаде, Австралии и Израиле. Во
всех странах существует один и тот же вопрос: когда выс-
шему суду следовало бы преодолевать его собственные ре-
шения? Ясно, что если предшествующее решение прием-
лемо для суда, этот вопрос не возникает. Но как быть, если
прежнее решение неприемлемо? В связи с этим вопросом
мы должны различать два типа прежних решений. Иногда
суд может рассматривать прежнее решение как неправиль-
ное, неправомерное или основанное на ошибочных предпо-
сылках (неправильное решение по легкому делу). В таких
делах суд должен принять решение, отклоняющееся от его

т
См.: Cross R. Precedent in English Law. 3d ed. 1977. P. 12; Friedman. Stare
Decisis of Common Law and Under the Civil Code and Quebec // Can. Bar.
Review. 1953. № 31. P. 723; Silving. Stare Decisis in the Civil and in the
Common Law // Revista Juridica De la V. De Puerto Rico. 1966. № 35. P. 145;
Cappelletti. The Doctrine of Stare Decisis and the Civil Law. A Fundamental
Difference or No Difference at All? // Festschrift fur Konrad Zweigert /
Bernstein, Kolz, eds. 1981. P. 381; Koopmcm. Stare Decisis in European Law //
Essays in European Law and Legislation / OKeefle and Schemars, eds. 1982;
Bale. Casting O f f the Mooring Ropes of Binding Precedent // Can. Bar. Rev.
1980. № 58. P. 255.
313
Глава 9. Использование судейского усмотрения
312 Часть II Ограничения судейского усмотрения
жен рассмотреть совокупность соображений, которые под-
2
прежней позиции . "И моральной и правовой обязанностью
держивают и уважают этот прецедент; с другой стороны,
суда является исправление ошибки и установление верного
оценить полный набор тех аргументов, которые призывают
3
правила" . Но в иное время прежнее решение является воз-
к его преодолению в пользу альтернативного выбора. Судья
можным. Оно правомерно, но оно — не альтернатива, ко-
должен определить соответствующий вес каждой из сово-
торую нынешний суд избрал бы, принимая решение. Есть
купностей соображений. Сделав это, он должен как бы поло-
трудные дела, которые допускают более одного правового
жить их на весы и выбрать преобладающие из этих сообра-
решения 4 . При таких обстоятельствах можно сказать, что
жений. Иными словами, он должен отобрать из двух ту ар-
нынешний суд имеет право на усмотрение, преодолеваю-
гументацию, которая ведет более к пользе, нежели к вреду7. .
щее (т. е. отклоняющее. — Прим. ред.) прежнее регулирова-
Исполняя все это, судья осуществляет свое усмотрение.
5
ние . Какими соображениями должен руководствоваться суд,
Состязающиеся мнения не выстраиваются в ряд перед судь-
принимая свое решение?
ей с приданным каждому из них соответствующим весом.
Именно судья должен оценить их, и при отсутствии уста-
новленного статутом направления решения дела, это дей-
Тест разумности
ствие судьи охватывает и его усмотрение. Принятие реше-
ния о выборе одной из противостоящих аргументаций —
это проблема, затрагивающая судейскую политику 8 отдель-
Перед верховным судом — трудное дело. На централь-
ного судьи", и оно должно быть выполнено в согласии с
ный правовой вопрос этого дела может быть дан один из
судейской политикой судебной власти. Такое решение дол-
двух возможных ответов. В прежнем рвдшнии верховного
жно быть согласовано со всей совокупностью нормативных,
суда был избран один из них, но ныне суд предпочитает
институциональных и межинституциональных соображений,
другой ответ. Следует ли суду преодолеть созданный им ра-
которые я еще рассмотрю. Конечно, что касается объема, в
нее прецедент? Он имеет свободу выбора, не будучи обя-
пределах которого эти соображения применялись, судья са-
занным ни следовать этому прецеденту, ни отклоняться от
мостоятелен 10 и должен избрать то решение, которое он счи-
него. Однако, делая этот выбор, судья должен действовать
тает предпочтительным. Обдумывая, отменять или нет пре-
разумно''. Он не может решить дело, бросив жребий; скорее
цедент, судья должен поступать объективно. Он должен осу-
он должен взвесить разумные соображения и сбалансиро-
ществить не свое личное мнение, но то, которое он счита-
вать противоположные мнения. С одной стороны, судья дол-
ет соответствующим нуждам и запросам его общества. Бо-
лее того, он не должен оказывать предпочтение своим соб-^
2
См.: Schick v. Minister of the Interior, 26 P.O. (2) 33. P. 42; Landau —
ственным прежним решениям как против, так и в пользу
примечание 17 гл. 1. P. 296; C.A. 29/59 Ein Harod HaKibbutz HaMeuhad Ltd.
v. Lugasi, 13 P.D. 1883.
ранее принятых или отвергнутых идей просто потому, что
1
См.: Н.С. 547/84 Ohf Ha'Emek Agricultural Society v. Ramat Yishai Municipal
Council, 40 P.D. (1) 113.
4
См.: гл. 1. 7
См.: United States v. Southern Underwriters Ass., 322 U.S. 533 (1944) (Jackson
5
В некоторых решениях было констатировано, что, когда дело может быть and Stone J.); Florida Department of Health v. Florida Nursing Home Ass.,
разрешено и прежним, и иным, не следует отклоняться от прецедента. 450 U.S. 147, 155 (1980) (Stevens J.).
См., например: Shick — примечание 2; R. v. National Insurance Сотр., » См.: Yadm. True and Stable // HaPraklit 1979. № 28. P. 152.
[1972] А.С. 944. Р. 996. По моему мнению, именно в тех делах, которые " См.: Wit/con J. in Yehoshua v. Appeals Committee Under the Invalids (Pension
"могут быть разрешены и прежним, и иным", и возникает вопрос о том, and Rehabilitation) Law, 5709 — 1949, 9 P.D. 617.
преодолеть ли прецедент или нет. 10
См.: Schaefer — примечание 94 гл. 2. P. 22.
п
См.: Н.С. 547/84 — примечание 3. Р. 141.
314
Глава 9. Использование судейского усмотрения 315
они были его собственные. Все равны перед судьей, в том
дарственным службам, а также их адвокатам планировать
числе и его собственные решения.
свое поведение. Отмена прецедента подрывает стабильность
Отмена прецедента Верховного суда — серьезная, от- системы и может вести к хаосу. Она нарушает определен-
ветственная проблема. Полная оценка всех аспектов и реше-
ность права. Существующее, известное правило предпочти-
ние, отменять его или нет, требует большой восприимчиво-
тельнее неопределенности, вводимой изменениями, направ-
сти. Это часть судейского мастерства, но не только одного
ленными на его улучшение 1 4 . Такие изменения серьезно
мастерства. Это процесс, которому должен быть противопо-
противоречат разумным ожиданиям общества, ведущего свои
ставлен неэмоциональный разум. Прецедент — не святыня,
дела с уверенностью в действующем регулировании. Отмена
и его отмена — не пророчество. Судья имеет дело с комп-
прецедента подвергает эрозии согласованность как основную
лексной системой соображений, о которых он должен знать.
характеристику любой нормативной системы, основанной на
Он должен также сознавать, что отмена прецедента есть
справедливости, честности и равноправии. Согласованность
законодательная деятельность в ее функциональном смыс-
предполагает, что подобные дела должны разрешаться по-
ле. Такая деятельность это часть судейского долга; он не
добным образом, но вслед за отклонением от прецедента
может прятаться за утверждением, что законодательство
аналогичные дела получают иные, несравнимые (с прежни-
есть исключительная сфера парламента. Развитие права и
ми? Но теперь аналогичные между собою? — Прим. ред.)
приспособление его к социальным реалиям — такова роль
решения. Наконец, отклонение разрывает непрерывность
судьи. Для исполнения этой роли временами бывает необхо-
системы и вступает в конфликт с потребностью интегриро-
димо, чтобы суд отменял созданный им прецедент.
вать настоящее с прошедшим, чтобы встретить будущее.
Судья, который отклоняется от существующего прецеден-
та, не становится в строй действующей правовой системы,
Нормативные соображения но скорее отделяется от нее, чтобы двигаться далее в своем
собственном ритме. Результатом этого является подозрение,
что "со временем суд из "палаты судебных решений" пре-
Каждый судья действует в данных нормативных рам- вратится в "палату судей", где мнений так же много, как
11
ках , и его усмотрение должно соответствовать этим рам- 15
членов" . Это подрывает всю систему и ее способность справ-
кам. Это также применяется к решению, отменяющему пре- ляться с текущими потребностями10.
жний прецедент. В самом деле, важный аргумент в пользу Как бы вопреки этим соображениям, поддерживающим
соблюдения прецедента состоит в том, что его отмена рас- соблюдение прецедента, есть и другие, которые поддержи-

<< Предыдущая

стр. 19
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>