<< Предыдущая

стр. 2
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

вправе отклоняться от предыдущего постановления, одна- его пониманию судебной функции. Оба этих момента прояв-
ко при данных обстоятельствах дела, чтобы сохранить связ- ляются в широком спектре возможностей. Мне кажется, что
ность системы, я предпочитаю существующую ситуацию"? в соответствии с тем, что приемлемо для сообщества юрис-
И что, если судья пишет: "При данных обстоятельствах дела тов (а это, надо напомнить, главный критерий, который
и в контексте институциональных ограничений я не считаю следует использовать), судья, который думает, что он ни-
правильным признавать новое основание иска Икс"? В обо- когда не должен отклоняться от прецедента, поскольку та-
их этих случаях судья обдумывает относящиеся к делу фак- кое отклонение всегда нежелательно с точки зрения перс-
торы. Он прикидывает их вес и находит баланс между раз- пектив системы, неправильно понимает свою судебную роль.
личными соображениями, которые считает подходящими. В Подобным же образом мне представляется, что сообщество
этих обстоятельствах усмотрение кажется мне разумным. юристов едино во мнении, согласно которому судья невер-
Конечно, я мог бы прийти и к иному выводу. Я мог бы счесть, но понимает судебную функцию, если думает, что ему зап-
что возможно поддержать меньшую степень связности и рещено когда бы то ни было признавать новое основание
достичь большей степени приспособления права к потребно- иска. Однако это крайние примеры. Большинство же воз-
стям общества и что, следовательно, стоило бы отклонить- никающих ситуаций находится посередине, и в отношении
ся от прецедента. Подобным же образом я мог бы полагать, них нет единообразного понимания судебной задачи. В итоге
что существующие институциональные ограничения не оп- отсутствует адекватное руководство, и разные судьи могут
равдывают отказа признать новое основание иска. Невзи- прийти к различным результатам, действуя неразумно.
рая, однако, на мой иной подход, я не могу сказать, что
фактор, который получал перевес у другого судьи, неразу- Разумность выбора. Разумность — это стандарт для
мен. Стало быть разные судьи могут отдавать предпочтение выбора между различными возможностями. По одному делу
разным факторам без того, чтобы кто-либо из них действо- я сказал об этом следующее: "Пределы применения стан-
вал неразумно. Два решения могут быть разумны, хотя только дарта "разумного лица" устанавливаются степенью pea-,
одно из них правильно с точки зрения принимающего ре- жирования судьи на согласие или несогласие по отношению к
шение. результату. Это реагирование основывается в принципе,
Я упоминал ряд соображений, которые представляются на житейском опыте судьи, с одной стороны, и на соци-
мне неразумными, и ряд соображений, которые кажутся альных принципах и целях, с другой"6.
разумными. Главная трудность заключается в определении Эти общие слова применимы также к вопросу о разум-
ситуаций с большей спецификой, чем обозначаемая обидам ном выборе из различных возможностей в контексте судей-
термином относящиеся к делу соображения. Теория разум˜
ности развивалась более основательно в сфере администра- " CM.: С.А. 243/83 — примечание 25 гл. 2. Р. 137.
Глава 4. Зона разумности 159
Часть II Ограничения судейского усмотрениг
158
принимать в меньшей или большей степени во внимание
ского усмотрения. Разумность выбора определяется миро-
межинституциональные соображения. Все эти соображения
воззрением судьи. Оно, в свою очередь, основывается на
и многие другие определяют личность судьи и его житейс-
житейском опыте и на социальных принципах и политике
кий опыт. Игнорировать этот фактор нельзя. Думается, что
которые определяют его понимание судебной функции. Этими
мы не хотели бы работать в системе, в которой этот фактор
двумя моментами характеризуется тот вес, который судья
не имел бы существенного веса.
придает различным возможностям и желаемому балансу
Следовало бы подчеркнуть, что мы занимаемся облас-
между ними. Различный житейский опыт и различное пони-
тью, в которой нет единственного законного решения. Мы
мание своей функции порождают, по природе вещей,
не работаем с легкими делами или делами средней трудно-
различный разумный выбор.
сти. Мы работаем с трудными делами. В этой области, где
критерий разумности господствует абсолютно, нет иной аль-
тернативы, чем дать выражение личному опыту принимаю-
Разумность выбора: личный опыт щего решение. Более того, объективизация судейского ус-
мотрения означает, что личный опыт, имеющий исключи-
тельный характер, учитываться не будет. Однако остается
Решающий компонент в определении разумности выбо-
широкая сфера личности судьи как человеческого существа,
ра — личный опыт судьи: его образование, его личность и
которая влияет на производимый им выбор. И опять же наш
его эмоциональность. Есть судьи более осторожные и менее
подход — не тот, который иногда приписывается американ-
осторожные. Есть судьи, для которых определенный аргу-
ским "реалистам" и согласно которому личные соображения
мент значит больше, чем для других судей. Есть судьи, ко-
играют решающую роль в каждом деле. Как я говорил, мы
торые настаивают на тяжком бремени доказывания, преж-
работаем с трудными делами и с границами зоны разумнос-
де чем отклонятся от существующего права, и судьи, до-
ти, после того как был применен комплексный набор объек-
вольствующиеся легким бременем доказывания при откло-
тивных факторов. Лишь в конце концов наступает та ста-
нении от существующего права. Есть судьи, которых боль-
дия, которая существует только в небольшой доле дел — в
ше впечатляют сочинения авторов, исследователей и дру-
тех делах, где личный опыт судьи имеет решающее значе-
гих судей, и есть судьи, которых это впечатляет меньше.
ние.
Каждый судья имеет комплексный житейский опыт, влияю-
щий на его подход к жизни и поэтому также на его подход
к праву. Судья, имевший опыт в Веймарской республике,
Разумность выбора: понимание судебной функции
не так будет относиться к деятельности антидемократичес-
ких политических партий, как кто-то, такого опыта не имев-
ший. Есть судьи, для которых соображения безопасности
Наряду с житейским опытом есть второй фактор — по-
значат много больше, чем для других судей. Есть судьи, для
нимание судебной функции; другими словами, как судья
которых соображения свободы слова значат много больше,
воспринимает свою судебную роль в трудных делах. Каково,
чем для других судей. Есть судьи, у которых черты личнос- п
о его мнению, отношение между индивидуальным реше-
ти требуют порядка и дисциплины, и в результате они на-
нием, которым разрешается находящийся непосредственно
стаивают на органическом росте и упорядоченном развитии
перед ним спор, и нормативным решением, создающим но-
права. Есть судьи, у которых черты личности побуждают и*
161
Глава 4. Зона разумности
160 Часть II Ограничения судейского усмотрен^

это ? Полагает ли он, что судебного признания заслужива-
вое правило? Президент Агранат рассматривает эту про-
только те ценности, в отношении которых существует
блему следующим образом: "Основываясь па своем судейс- от
огласие в обществе, или он готов выступить в качестве
ком опыте, могу засвидетельствовать, что, когда судья, ?с0-
носителя стандартов ценностей, в отношении которых нет
торый должен разрешить дело> сталкивается с выборов
консенсуса? Ответы на все эти вопросы определяют кон-
между созданием общей правовой нормы и воздержанием
цепцию судебной функции и выбор разумной возможности.
от этого, в нем возникает определенное напряжение. Улг-
Судья Уолтер Шэфер, ссылаясь на отклонение от преце-
ственное напряжение, которое создается, вызвано, с одной
дента, сказал об этом следующее: "Если мне надо было бы
стороны, желанием проявить смелость и выбрать первую
попытаться сделать обобщение, чего на самом деле мне не
альтернативу, чтобы достичь результата, который кажет-
следовало бы делать,то я сказал бы,что большей частью
ся ему справедливым при данных обстоятельствах дела, а с
все зависит о?п невысказанного тгонилшнил судьей функции
другой стороны, — проявить удвоенную судейскую остпо-
его суда. Если он рассматривает роль суда как пассивную,
рожностъ и выбрать вторую альтернативу, чтобы не со-
он будет склонен делегировать ответственность за изме-
скользнуть в царство суверенной законодательной власти
нения и не будет очень заботиться о том, осуществляется
и тем самым не нарушить принципа разделения властей.
делегированная власть или нет. Если же он рассматривает
По моему мнению, идеальное решение этой дилеммы заклю-
суд как инструмент общества, предназначенный отражать
чается в стремлении к максимально возможному балансу,
в его решениях общественную мораль, он скорее всего по-
учитывая соотношение количества судейской смелости и
смотрит прецеденту в зубы и сопоставит его с идеалами
7
судейского самоограничения" . 8
и чаяниями своего времени" .
Я согласен с этим словами. Но согласны ли другие су-
Следовало бы подчеркнуть, что я не говорю о концеп-
дьи? Я бы не удивился, обнаружив судей, которые стали
циях судебной функции, которые неприемлемы для сооб-
бы утверждать, что прежде всего они должны принять ре-
щества юристов. Я ссылаюсь на различные акценты и раз-
шение, которое будет справедливым в отдельном деле, и
личные нюансы или оттенки концепции, которая принята
только потом беспокоиться об общем правиле. Более того,
сообществом юристов.
даже если все согласны с подходом президента Аграната,
то что такое "максимальный баланс", о котором он гово-
рил?
"Возможность, которая представляется
Концепция судебной функции не сосредоточивается ис-
ему наилучшей"
ключительно на отношении между общей нормой и индиви-
дуальным делом. Она охватывает весь объем судебной функ-
ции. Считает ли судья своим долгом и своим правом приспо-
В пределах разумности и на основе разумных сообра-
сабливать право к изменяющейся реальности и прилагает
жений каждый судья вправе выбирать возможность, кото-
ли он усилия к тому, чтобы сделать это, или, напротив, он
Рая кажется ему наилучшей. Вес, который он придает раз-
рассматривает это как главное осложнение, которого он
ным соображениям, и баланс между ними, к достижению
иногда не может избежать? Считает он частью своей функ-
которого он стремится, суть плоды его личного опыта и его
ции применение ценностей общества или избегает делать
См.: Schaefer — примечание 94 гл. 2. Р. 23.
7
См.: Agranat — примечание 9 гл. 2. Р. 256.
162 Часть II Ограничения судейского усмотрения 163
Глава 4. Зона разумности
мировоззрения как судьи. Судья Шэфер говорил об этом направление в решении трудной проблемы, с которой он
следующим образом: "Силы и факторы,о которых я упо- столкнулся. Действительно, в трудных делах это самая прак-
минал, нельзя взвесить по какой-то объективной школе, у тичная вещь, которая есть у судьи. Судья Кардозо сказал об
каждого судьи будет своя индивидуальная реакция на цен- этом: "Вы думаете, что в теории, занимающейся основопо-
ность отдельного прецедента. Каждый по-своему будет лагающими концепциями, нет ничего практического. Это
отвечать на давление фактов по делу. И каждый будет может быть верно, пока вы в своей профессии выполняете
давать свою собственную оценку веса, который должен при- работу ремесленника. В конце конвое, когда вы переходите
даваться другим упомянутым мною соображениям"*. более высоким проблемам, вы можете обнаружить, что
к
Различные судьи будут поэтому приходить к различ- ошибались, считая бесполезным изучение основ; напротив,
ным результатам, поскольку различны их личный опыт и их мало есть такого, что оказывается столь же полезным при
мировоззрение. Один и тот же судья может прийти к раз- 12
изучении чего-либо другого" .
личным результатам в разное время, ибо с течением време- Таким образом, в трудных делах окончательное реше-
ни изменяются и его личный опыт, и его судейское миро- ние в большой мере зависит от судейской философии су-
воззрение 10 . Иногда судья, столкнувшийся с трудным делом, дьи, от его подхода к судебной функции и от его судейского
может оказаться перед сложной дилеммой, поскольку его мировоззрения.
личный опыт и его судейское мировоззрение не приводят
его к выбору единственной возможности, но, напротив, тя-
нут его в различных и подчас противоположных направле- Зона разумности и судейская объективность
ниях. Его личный опыт может советовать ему быть осторож-
ным. Его судейское мировоззрение может подстрекать его
быть смелым. Он знает, что должен сбалансировать оба по- Моя цель заключается в том, чтобы сформулировать
буждения, но какой вес ему следует придать разным фак- стандарты для определения разумности при осуществлении
торам? В этой области объективные стандарты не помога- судейского усмотрения. Я надеюсь создать объективные кри-
ют. Судья остается один. Внутри него может бушевать бит- терии, согласно которым может проверяться судейское ус-
ва, ибо иногда побуждения двигаться в разных направлени- мотрение. Вопрос состоит в следующем: Как должен осуще-
ях равносильны. Он обнаружит, что колеблется и раздумы- ствлять свое усмотрение разумный судья при данных об-
вает 11 . Могут пройти дни и недели, прежде чем он будет в стоятельствах дела? Как разумный судья сбалансировал бы
состоянии принять решение. Это будет наилучшим решени- разные ценности при формулировании судебной политики в
ем, которое судья может вынести, однако оно будет нести применении нормы Икс? Или: Как разумный судья сбалан-
на себе печать его личности. сировал бы разные соображения при отклонении от преце-
Поэтому в трудных делах, когда объективные стандар- Донта или при выделении его? Или: Как разумный судья
ты не помогают, решение принимается самим судьей как заполнял бы лакуну в законах?
продукт его личного опыта и его мировоззрения. Его судей-
ская философия может быть компасом, указывающим ему 2
См.: Сагс/ого — примечание б гл. 1. Р. 23; Freund. Social Justice and the
Lav/ // Social Justice / R. Brandt, ed. 1962. P. 93, 110: "Можно поэтому
• Ibid. P. 22. сказать, что самое важное в судье — это его философия, и если для
10
См.: Friendly — примечание 123 в гл. 1. Р. 229. Ме
го опасно иметь ее, то это во всех случаях менее опасно, чем обманы-
11
См.: Cnrdozo — примечание 125 в гл. 1. Р. 80. Вать
себя, полагая, что она отсутствует".
Глава 4. Зона разумности
Часть II Ограничения судейского усмотрения 165
164
пониманием судьей того, что с точки зрения этих
Но кто этот разумный судья? Каждый судья, похоже
фундаментальных перспектив в его глазах хорошо и благо-
думает, что сам он — разумный судья. Когда судья описы-
вает разумное лицо, в большинстве случаев он думает о творно; напротив, он должен добросовестно толковать со-
себе. Однако ничто не может быть дальше от истины. Так гласно взглядам, принятым у просвещенного населения, в среде
же как не каждое лицо — разумное лицо, не каждый су- которого он заседает"'•'.
дья — разумный судья. "Суд" — разумное лицо. Этот пере- Судья Кардозо выразил подобную же позицию: "Судъя,
ход от "судьи" к "суду" есть переход от субъективного к я думаю, ошибся бы, если бы стремился навязать обществу
объективному. Ибо разумность — вопрос объективный. Она в качестве правила жизни свою собственную идиосинкра-
пытается избежать субъективности, которая окружает каж- зию в отношении поведения или веры. Предположили, для
дого и любого индивида, посредством поиска общего и раз- иллюстрации, судью, который считает посещение театра
деляемого всеми. Говоря словами судьи кассационного суда грехом. Правильно ли он поступал бы, если бы в области, где
Грина: "Чувство справедливости судьи должно ... быть господство права еще не установилось, позволил этому убеж-
превращено во всеобщее. Он не менее разумен, чем член жюри дению руководить его решением, зная, что войдет в конф-
присяжных, его чувство справедливости такое же, как у bonus ликт с господствующил1 стандартов правильного поведе-
paterfamilias'. Он должен избегать идиосинкразии, его взгля- ния? Мое собственное .мнение закл?очается в том, что он
ды на правильное и неправильное должны соответствовать был бы обязан подчиниться принятым в обществе стан-
практическому стандарту, они не должны ориентироваться 16
дартам, mores' времен" .
на чисто психологические или этические теории, как бы Когда судья должен сбалансировать различные ценнос-
привлекательны они ни были. Он должен осуществлять ти по их весу, ему следует стремиться сделать это согласно
справедливость такой, какой она представляется разумно- тому, что ему кажется фундаментальной концепцией обще-
13
му человеку, хорошему гражданину" .
ства. Ему надо избегать делать это согласно его собствен-
Когда от судьи требуется установить ценности общества,
ной фундаментальной концепции17. Как сказал президент
он ищет те ценности, которые разделяются членами обще-
Агранат, "ведь принцип господства права означает, что су-
ства, даже если они не являются его собственными. Он из-
дья должен насколько возможно дистанцироваться от того,
бегает навязывания обществу своих субъективных ценнос-
чтобы отдавать предпочтение своим личным взглядам перед
тей в той мере, в какой они несовместимы с символами веры
тем, чего требует справедливость"18. Говоря словами судьи
общества, в котором он живет14. Например, судья с религи-
Кардозо, "их стандарт должен быть объективным. В таких
озным мировоззрением не будет навязывать свое религиоз-
Делах имеет значение не то, что я полагаю правильным, а
ное мировоззрение светскому обществу, в котором живет,
то, что, как я могу разумно полагать, какой-то другой че-
а судья со светским мировоззрением не станет навязывать
свое светское мировоззрение религиозному обществу, в ко-
|D См.: Н.С. 58/68 — примечание 51 гл. 2. Р. 520.
тором он действует. Судья Ландау говорит об этом: "Это не Нравы (лат.). Автор цитированного текста имеет в виду широко извест-
ную латинскую поговорку: "О lempora, о mores!" — "О времена, о нравы!" —
означает, что суд может решать в соответствии с част-

<< Предыдущая

стр. 2
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>