<< Предыдущая

стр. 20
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

12
страивает нормативную систему и наносит ей ущерб . Ут- вают отклонение от него. Эти другие соображения также
верждают, что уважение к прецеденту обеспечивает ста- связаны с нормативной системой. Их источником является
бильность 13 , определенность, согласованность, преемствен- мнение, что нормативная система для того, чтобы выжить,
ность, уверенность и тем самым позволяет обществу, госу- должна развиваться и приспосабливаться к изменяющимся
11
См.: гл.
14
См.. Sheddon v. Goodrich, 32 E.R. 441 (1803), 447 (Lord Elden): "Лучше,
8SI
™. 2. Р. 60; Hart and с - приме- чтобы право было определенным, нежели каждый судья мог бы выдви-
гать улучшения права".
°f lhe Estal * °f Litwinski, 15 P.O. 71. 76 15
См.: Silberg J.— примечание 13. Р. 75.
16
См. примечание 3. Р. 145.
317
Глава 9. Использование судейского усмотрения
Часть II Ограничения судейского усмотрения
316
на этот прецедент. Но эта трудность существует не всегда.
потребностям17. Право регулирует отношения между лица- Во-первых, во многих делах стороны действуют без знания
ми, и когда в этих отношениях происходят изменения, то правил или, если они знают правила, не полагаясь на них.
соответствующее изменение права есть только его приспо- Во-вторых, даже если стороны полагаются на правила, ча-
собление к изменившимся отношениям. История права есть сто при этом они должны принимать во внимание возмож-
история приведения права в соответствие с меняющимися ность их изменения. Таково дело, в котором право является
потребностями общества. Нормативная система, которая не противоречивым или где судейское мнение* уже поставило
допускает развития, в конечном счете будет стагнировать. вопрос о возможности будущего изменения. И последнее,
Поэтому стабильность, точность, согласованность и преем- там, где имело место справедливое доверие к праву, изме-
ственность могут быть обеспечены только соответствующим нение может иметь силу скорее на будущее, нежели обрат-
изменением. Остановка в развитии права не делает его ста- ную силу. Таким образом, проблема доверия и ожидания в
бильным 18 . Расширяющийся разрыв между жизнью и правом конце концов не должна обременять совокупность норма-
ведет к нестабильности, которая продолжается до тех пор, 22
тивных соображений .
пока право не изменится. Наподобие того, как орел поддер-
живает стабильность полета движением, право стабильно,
только если оно в движении 19 . Согласованность и преемствен- Институциональные соображения
ность могут быть достигнуты, только если прецедентное
право развивается, если новые идеи общества воспринима- 23
Институциональные соображения поддерживают ува-
ются правовой системой и если устаревшие идеи ею отвер-
жение к прецеденту. Суд есть институт, предназначенный
гаются 20 . для служения обществу. Первое и главное — это служе-
Более того, изредка может быть избрано такое судейс-
ние есть разрешение конфликтов между сторонами на ос-
кое усмотрение, которое, уже будучи осуществленным, не
нове существующего права. Но право, которое возникает
отражает общественное чувство справедливости. Поддерж-
из таких решений, является не сущностью, а побочным
ка такого прецедента только усиливает это ощущение не-
результатом судебного процесса. Предоставление соответ-
справедливости 2 1 . Достигнутые таким образом стабильность
ствующего праву и эффективного обслуживания оправды-
и определенность являются стабильностью и определеннос-
вает сохранение прецедента. Стороны знают, что их ждет:
тью несправедливости. Такое решение является в конечном
то же самое право, которым они руководствовались в сво-
счете неправосудным в этом отношении, так как никакое
ем поведении до конфликта, послужит и для его разреше-
решение не может быть стабильным или точно определен-
ния. Им не нужно ни беспокоиться из-за того, что право
ным, если оно не отражает присущего обществу чувства
может измениться, ни прилагать какие-либо усилия в пред-
справедливости. В самом деле, отмена прецедента противо-
видении такой перспективы. Суд функционирует быстро и
речит ожиданиям тех членов общества, которые полагались
эффективно в согласии с испытанными и верными прави-
лами. Ему не нужно постоянно перепроверять свои пред-
17
См.: Barak. Case Law and Social Reality // Sefer Sussmann (Festschrift in
положения. Действительно, судейская задача была бы не-
Memory of Justice Yoel Sussmann. Jerusalem, 1984 (in Hebrew). P. 71.
18
См.: Levontin. Thoughts on Precedent // Hok U'Mishpat. 1955. № 17. P. 1.

См.: Sprecher — примечание 94 гл. 2 . P. 509; Doug/as. Stare Decisis //
Columbia Law Review. 1949. № 49. P. 735. 22
См.: Cardozo — примечание 6 гл. 1. Р. 146.
2(1
См.: Kaufmann v. Margins, 6 P.D. 1005, 1034. 23
См. гл. 6.
21
См.: Levontin — примечание 18. P. 1; Witkon J. — примечание 9.
Глава 9. Использование судейского усмотрения 319
318 Часть II Ограничения судейского усмотрения
Межинституционалъные соображения
разрешимой, а усилия поколений были бы потрачены зря,
если бы любое решение было открыто для пересмотра в
Межинституциональные соображения27 также поддер-
любое время 24 . Это также поощряло бы повторные обра-
живают уважение к прецеденту и неотклонение от него.
щения в суды с любым изменением в их составе. Кроме
Судейское создание правил ставит эту проблему лишь по-
того, если результаты применения существующего прави-
стольку, поскольку им затрагивается его недемократичес-
ла известны, результаты применения нового правила нео-
кая природа. Эта проблема становится особенно острой, ког-
пределимы; из-за институциональных ограничений суд ча-
да суд отклоняется от прецедента, в частности, когда его
сто не может предсказать разветвления этого нового пра-
отмена относится к будущему. Отмена прецедента также на-
вила. Наконец, фундаментальное значение для судебного
рушает принцип разделения властей, осуществление кото-
процесса и для доверия общества к его судьям имеет бес-
рого требует, чтобы изменения в уже принятом праве осу-
пристрастность суда. Это условие оправдывает уважение
ществлялись скорее парламентом, нежели судебной влас-
к прецеденту25; отклонение от прецедента, которому мож-
тью. Действительно, существует ощущение, что судья пе-
но было бы и последовать, может произвести впечатление
реступает тонкую линию границы между разрешением су-
необъективности и пристрастности 20 .
дебного дела и законодательствованием, когда он преодоле-
Но существуют также институциональные соображе- вает его прецедент, особенно когда это преодоление пре-
ния в пользу отмены прецедента. Суд — не просто учреж- жнего прецедента относится к будущему 28 . Более того, от-
дение, которое разрешает индивидуальные конфликты; в мена (полная или частичная. — Прим. ред.) прецедента нано-
нужных случаях он и устанавливает правило. Когда такое сит ущерб существующей в данном обществе концепции роли
правило исходит от Верховного суда в такой правовой си- судей и доверию общества к ним. Прецеденту не следовало
стеме, которая придает его решениям силу прецедента, бы походить на билет, действительный только в день его при-
оно является правом (с обратной силой или только на бу- обретения29. Общество имеет определенную концепцию леги-
дущее) в функциональном смысле. Подобно парламенту, тимности судейской функции. Отмена прецедента — в осо-
суды тоже должны пересматривать свои акты, приспосаб- бенности на будущее — не соответствует этой концепции.
ливать их к новым требованиям и исправлять ошибки; и Возражая против этих аргументов, можно сказать, что
инструменты, которые служат суду при установлении пра- отмена прецедента не изменяет присущего решению судеб-
ва, равным образом правомерны при его изменении. Такое ного характера, от которого оно отклоняется при этом. Су-
поведение суда не противоречит потребности в обеспече- дья вовлечен в законодательную деятельность, когда он со-
нии судейской объективности и беспристрастности, так как здает новое правило, которое до этого не существовало. С
каждый благоразумный человек признает, что изменение точки зрения демократических критериев или разделения
права с целью привести его в соответствие с социальными властей, если судья изменяет свой собственный прецедент,
реалиями или с целью устранить прежние ошибки являет- это безразлично. Действительно, если мы согласны с тем,
ся обязанностью суда. что судьи в принципе участвуют в законодательной дея-

24 27
См.: Cardozo — примечание 67 гл. 1. Р. 149. См. гл. 7.

См.: Devlin — примечание 5 гл. 7. Р. 1; Scarman. Law Reform by Legislative

' См.: Stevens. The Life Span of a Judge-Made Rule // New York University
Techniques // Saskatchevan Law Review. 1967. № 32. P. 217.
Law Review. 1983. № 58. P. 1, 2; Cardozo — примечание 67 гл. 1. P. 112. 29
2(1
См.: Roberts J. in Swith v. Alwrigt, 321 U.S. 649, 669 (1944).
См.: Luc/се — примечание 70 гл. 1; гл. 6.
320 Глава П. Использование судейского усмотрения
Часть II Ограничения судейского усмотрения
чтобы к ней прибегали только в свете особых обстоятельств.
тельности, то мы должны согласиться и с тем, что судьи
Бремя доказывания их наличия должно, строго говоря, ле-
могут изменять их законодательные акты в соответствии с
жать на том, кто стремится отменить прецедент, а не на
потребностями данного дела и времени. Более того, такое
том, кто намерен его сохранить 34 . Поэтому там, где чаши
преодоление прецедента на будущее является по его при-
весов уравновешивают друг друга, прецедент следовало бы
роде не более законодательным действием, чем имеющее
сохранять. Только в том случае, когда эти чаши ясно скло-
обратную силу™, но оно сохраняет разумные ожидания об-
няются в пользу отмены прецедента, это может быть сдела-
щества, полагающегося на старый прецедент. Сверх того,
но. Судья должен спросить себя, являются ли соображения в
готовность судьи признать свои ошибки, как и готовность
системы действовать в соответствии с изменяющимися об- пользу нового правила более весомыми, нежели другие со-
ображения, которые поддерживают старое правило, с уче-
стоятельствами, изменяя правила, которые представляют-
том того вреда, который причиняет сам акт изменения35.
ся неверными, повышает общественное уважение и дове-
рие к судьям и ко всей судебной системе151. Произведя такую оценку, нужно придать вес различ-
ным соображениям, которые мы уже выдвинули. При этом
стабильность не должна служить противовесом изменению.
Судейское усмотрение при определении Такое противопоставление является искусственным, ибо оно
весомости противостоящих друг другу не отражает правильным образом природу права. Жизнь
соображений права — это процесс его обновления с целью приведения
его правил в соответствие с социальной реальностью на ос-
нове опыта и логики36. Таким образом, вопрос, который мы
Я рассмотрел различные соображения^за и против ува-
обсуждаем, не в том — неподвижность или движение, жес-
жения к прецеденту32. Могло бы показаться, что нет четко-
ткость или гибкость, стабильность или изменение. Скорее
го ответа на вопрос о том, надо или не надо отменять пре-
это вопрос о скорости движения, о степени гибкости, о
цедент; скорее ответ должен быть извлечен из равновесия
сумме изменений. Подобным образом при определении весо-
различных соображений33. Поэтому мы заинтересованы не в
мости соображений о том, отклоняться или нет от преце-
победе того или иного подхода, но в компромиссе. Казалось
дента, не следовало бы противопоставлять друг другу су-
бы, что для достижения этого компромисса нашей исходной
дейские функции по разрешению споров (которое уважает
позицией должно быть уважение к прецеденту. По моему
прецедент) и по законодательствованию (которая благопри-
мнению, разные соображения требуют, чтобы отмена пре-
ятствует преодолению прецедента). Такое противопоставле-
цедента была бы исключением скорее, нежели правилом, и
ние не является отражением действительности, так как есть
некая мера законодательствования в любом судейском акте.
•" См.: Kocourek and Kovan. Renovation of the Common Law Through Stare
Decisis // Illinois Law Review. 1935. № 29. P. 971.
111
См.: Douglas — примечание 19. P. 747.
52 м
Об экономическом подходе и принципе прецедента, а также об отклоне- См.: Holmes О. W. Collected Legal Papers. New York, 1921. P. 290; Witkon —
нии от него см.: Landes and Posner. Legal Precedent: A Theoretical and примечание 17 гл. 1. P. 480.
r
Empirical Analysis // Journal of Law and Economics. 1976. № 19. P. 249; о ' Будет ли прецедент изменен, зависит от того, достаточно ли сильны те
политологическом подходе см.: Shapiro. Towards a Theory of Stare Decisis // политические тенденции, которые поддерживают предложенное прави-
Journal of Legal Studies. 1972. № 1. P. 125. ло, чтобы перевесить те тенденции, которые поддерживают существую-
яя
щее правило и отрицательные последствия изменения. Schaefer — при-
О потребности в равновесии см.: Cardozo — примечание 67 гл. 1. Р. ИЗ;
Jackson. Decisional Law and Stare Decisis // American Bar Association Journal. мечание 94 гл. 2. Р. 12.
3(1
1944. Ny 30. См.: Pound R. Interpretation of Legal History. Cambridge, 1923. P. 1.
322 Глава 9. Использование судейского усмотрения 323
Часть и
Ограничения судейского усмотрения
Таким образом, вопрос касается объема законодательство- ние в праве может нанести ущерб этой основе, в которой
вания. В самом деле, в рамках разрешения споров судья обя- общество приобретает права собственности в соответствии с
зан укреплять значение права и приводить его в соответ- установленными правилами 39 . Подобные соображения при-
ствие с меняющейся социальной действительностью 37 . меняются в сферах договорного права. Существует несколь-
ко теорий основ договорного права 40 . Но какова бы ни была
теория, договор, однажды заключенный, несет" с собою сис-
тему ожиданий осуществления содержащихся в нем обяза-
-* Проблема уверенности в прежнем правиле
а тельств. Эта система ожиданий часто основывается на суще-
•Л ствующем праве, которое дает силу договору. Изменение в
этом праве, которое, например, изменяет, перекладывает с
Соображением, которое судья должен принять во вни-
одних лиц на других или полностью отменяет определенные
мание, решая, отменить или нет прежний прецедент, явля-
ется степень уверенности общества в его существующем пра- договорные обязательства, нарушает разумные ожидания
сторон и противоречит любой теории договорного права. По-
виле. Когда общественные или административные агентства
широко полагаются на существующее правило, ведя свои добные соображения действительны и для односторонних
дела, только важные соображения — или отмена на буду- правовых актов. Например, в случае, когда наследодатель
щее время — могут оправдать отклонение от прецедента, на составляет завещание на основе правил наследственного
который они полагаются. Прежнее решение создало систему права, как оно толкуется судами, было бы исключительной
ожиданий:;8. Общественные и административные агентства по- мерой для суда видоизменить прежнее нормативное урегу-
лагаются на него и в результате этого согласно с ним опре- лирование и решить, что завещания, составленные в соот-
деляют свое поведение. Отмена решения при этих обстоятель- ветствии с наследственным правом, недействительны из-за
ствах нанесла бы ущерб легитимным ожиданиям и могла бы того, что это право сконструировано не должным образом
сорвать упорядоченное функционирование общества и в ко- тем же самым судом в прошлом.
нечном счете подорвать общественное доверие к праву и к Некоторые области права, регулирующего последствия
судам. В такой ситуации следовало бы рассмотреть, не пред- гражданских правонарушений, установленные или сконст-
почтительнее ли оставить изменение правила на решение руированные судебными решениями в прошлом, тоже мо-,
парламента. В этом случае законопроект публикуется, и раз- гут создать разумную уверенность и ожидания, весомость
личные существующие в обществе интересы обсуждаются в которых следовало бы определить, когда суд изменяет пра-
во своими решениями 41 . Таким может быть, например, дело,
ходе законодательного процесса. Законодательный акт не
имеет обратной силы и часто позволяет обществу подгото- в котором суд рассматривает изменение основания ответ-
виться к вступлению нового права в силу. ственности от легкой (за проступок) до абсолютной или стро-
Приведенные соображения господствуют в некоторых гой ответственности. Такое изменение, принимая, что оно
сферах права собственности. Определенность интересов, легитимно в рамках системы, могло бы нанести ущерб всей
выражаемых правом собственности, — это одна из самых
•'"' См.: Landau — примечание 17 гл. 1. Р. 301; Weisman. Some Fundamental
важных основ упорядоченной социальной функции. Измене- Concepts of Property Law: A Critical Survey // Mishpalim. 1981. № 11.
P. 41, 59.
•" См.: Pollock. Judicial Caution and Valour // Law Quarterly Review. 1929. 40
Исследование различных теорий см.: Barnett A Consent Theory of Contract //
№ 45. P. 239, 295. Columbia Law Review. 1986. № 86. P. 296.
м
См.: Washington v. W.C. Dawson and Co., 264 U.S. 219, 238 (1934) (Brandeis /)• 11
См.: Keeton — примечание 11 гл. 1. P. 39.
325
324 Глава 9. Использование судейского усмотрения
Часть II Ограничения судейского усмотрения
судах правилами, которые созданы судьями. Сторона в про-
группе таких потенциальных правонарушителей, которые
цессе не имеет "закрепленного интереса (vested interest)"
основывают свои действия на существующем праве. Напри-
в них, и поэтому изменение не влияет на принцип уверен-

<< Предыдущая

стр. 20
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>