<< Предыдущая

стр. 21
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

мер, судейское изменение, которое обосновывает их ответ-
ности (reliance).
ственность более строгим подходом, требовало бы перера-
С точки зрения этой уверенности мы можем отличать
ботки правил страхования, вознаграждения и распределе-
те положения объективного права, которые создают субъек- .
ния риска. Таким образом, если бы новое правило получило
тивные права и обязанности (первичное право), от тех, ко-
обратную силу, это могло бы -иметь огромные вредные по-
торые предоставляют средства судебной защиты этих прав
42
следствия . Суду, рассматривающему такое изменение, сле-
и обязанностей от нарушения (вторичное право)44. Общество
довало бы принять это во внимание.
вообще больше полагается на первичное, нежели на вто-
Это соображение об обществе, полагающемся на су-
ричное право. Говоря в общем, следует отметить, что сто-
ществующее регулирование, имеет ограниченное значение.
роны полагаются, если они вообще полагаются на что-либо,
Часто стороны и общество действуют, не зная о суще-
на положения права, относящиеся к исполнению договора,
ствовании определенного правила. Так обстоит дело в об-
обычно не думая о тех положениях права, которые регули-
ширных областях права, регулирующего последствия граж-.
руют судебную защиту в случае нарушения договора. По-
данских правонарушений, и договорного права. Могло бы
добным образом стороны обычно не обдумывают процессу-
показаться, например, что в значительном большинстве
альные средства защиты, которые суд может им предоста-
дел стороны договора в то время, когда они заключают до-
вить в ходе процесса. Поэтому может показаться, что с этой
говор, не знают предписаний договорного права об ошибке
точки зрения при отмене прецедента, задевающего поло-
и о невозможности исполнения обязательств, и в связи с
жения вторичного права, возникало бы меньше проблем,
этим изменение в этих предписаниях не повлияет на их
нежели при отмене прецедента, затрагивающего вопросы
уверенность. В то же время, даже если стороны знают эти
первичного права.
правила, они не полагаются на них, и их изменение не
Иногда стороны по делу и общество в целом действуют
влияет на их разумные ожидания. Так, хотя наследствен-
со знанием прецедентного права и с уверенностью в нем.
ное право может уполномочить суд признать завещание
Тем не менее это не предрешает вопрос об отмене преце-
'вопреки его формальным недостаткам, завещатели не по-
дента. Например, так обстоит дело, в котором правило, на
лагаются на это правило, делая завещание. Завещатели
которое полагаются стороны, является противоречивым и
скорее пытаются составлять свои завещания в соответствии
мысль об его отмене пользуется поддержкой. При таких об-
с правовыми требованиями 43 . Предписания, относящиеся к
стоятельствах общество должно помнить, регулируя свои
действительности завещания независимо от его недостат-
отношения, что данное правило может быть подвергнуто
ков, — это проблема для судов, не создающая обществен-
изменению. Если стороны не действуют согласно с этим, они
ной уверенности в таких завещаниях. Поэтому вообще нич-
должны винить в последствиях только самих себя. Это, в
то не препятствует отклонению от прецедента, который
частности, верно в тех случаях, когда действующее прави-
касается процедуры (гражданского или уголовного процес-
ло исходит из устаревших социальных представлений и мож-
са) или доказательственного права. Говоря в целом, обще-
но ожидать его изменения с изменением социальных перс-
ство не ведет себя в соответствии с существующими в этих
-14 См.: Hart and Sacks — примечание 26 гл. 1. Р. 135; Weiler — примечание
42
См.: Schwartz — примечание 51 гл. 5.
119 гл. 1.
43
См.: Koenig v. Cohen, 36 P.D. (3) 701, 718.
327
тт Ti ^ - Г п я п я Q Использование судейского усмотрения
326 Часть II Ограничения судейского усмотрения 1 лава У. viiinj.at.ji» -^
не является ни единственным, ни решающим фактором. Ря-
пектив. Так, например, в Израиле долго существовало пред-
дом с этим принципом стоят другие, которые нам еще сле-
ставление, что землевладельцы не обязаны заботиться о
дует рассмотреть и которые могут приводить к противопо-
нарушителях их права владения 45 . Прошли годы, и стало
ложным результатам. Наконец, решение должно основы-
ясным, что это правило — даже если эти нарушители были
ваться на уравновешивании различных соображений.
несовершеннолетними 4 0 — было основано на устаревших
Суды нередко будут менять свои правовые позиции воп-
социальных воззрениях и что изменение предстояло в не-
реки уверенности сторон, вовсе не обращаясь к вопросу об-
далеком будущем. Поэтому землевладельцам пришлось ждать
этой уверенности в действующем праве. Такой подход, на
изменения и соответственно направлять свое поведение 47 .
мой взгляд, неверен. Даже если принцип уверенности в пра-
Таков и случай, относящийся к обязанности проявлять осто-
ве сам по себе не является решающим, его тем не менее
рожность по отношению к деликтной небрежности 48 , ответ-
следовало бы принимать во внимание, причем судья объяс-
ственности за нарушение "статутной обязанности" 4 ", прави-
нял бы в своем решении аргументы, побудившие его откло-
50
лам "статуса" в административном праве , правилам о со-
ниться от существующего прецедента вопреки такой вере в
51
участниках преступлений , о преступлениях, влекущих
еще действующее право.
строгую ответственность 52 , и по отношению к различным
другим областям права. Рассматривая их, ученые-юристы
настоятельно предлагают изменение, и судьи в их ненор-
Последствия, порождаемые природой
мативных заявлениях (obiter dicta) и "6 особых мнениях ука-
соображений, лежащих в основе
зывают, что могло бы быть произведено изменение пре-
существующего правила
цедентного права.
Таким образом, мы находим, что принцип уверенности
теряет силу в обширных областях права. Кардозо отметил
Важный фактор, который должен быть принят во вни-
это в утверждении: "Зрелище сбитой с толку стороны су-
мание при преодолении существующего правила, касается
дебного процесса, искушаемой по ходу дела фальшивым
правовой политики, лежащей в основе этого правила 54 . Мы
светом решения только ради того, чтобы проиграть дело,
можем различать в этом отношении соображения правовой
когда свет будет выключен и решение отменено, является
политики, основанные на принципах (таких, как справед-
по большей части плодом воображения возбужденного моз-
ливость, честность и нравственность) или на стандартах (та-
га"53. Даже в тех сферах, где этот принцип применяется, он
ких, как разумность, беспристрастность и добросовест-
4
' См.: Сг. Арр. 35/52. Rotenstreich v. A.G., 7 P.D. 58; С.А. 3GO/59 A.G. v. ность), с одной стороны, и те, которые основаны на поли-
Berkowitz, 14 P.D. (4) 582.
тических целях (таких, как общественное благо, безопас-
4Г>
См.: С.А. 146/64. Berstlinger v. Rubinstein, 18 P.D. (3) 215; C.A. 63/64.
Gabbai v. State of Israel, 18 P.D. (4) 582. ность государства и обеспечение интересов ребенка), с дру-
47
См.: Barak. Occupiers L i a b i l i t y Bill // Mishpatim. 1970. № 2. P. 129.
гой стороны. Действительно, с точки зрения нормативных
4R
См., например: Jerusalem Municipality v. Gordon, 39 P.D. (1) 113.
4!1
соображений изменение или ошибка в любом из этих трех
См.: F.H. 6/66. Shehadev v. Hilu, 20 P.D. (4) G17; C.A. 145/80. Vaknin v. Beit
Shemesh Municipal Council, 37 P.D. (1) 113 (1983); Sultan v. Sultan, 38
типов соображений может оправдывать изменение в праве
P.D. (3). 169.
su
постольку, поскольку изменение произведено естествен-
См.: Segal Z. Locus Standi in the High Court of Justice. Tel Aviv, 1986 (на
иврите). Р. 227.
51
См. гл. 5.
52
См.: Cr. App. 696/81. Azoulai v. State of Israel, 37 P.D. (2) 565 (1983). См.: Summers — примечание 21 гл. 2.
м
См.: Cardozo — примечание 6 гл. 1. P. 122.
329
Глава 9. Использование судейского усмотрения^
328 Часть II Ограничения судейского усмотрения
избираются и не несут ответственности перед избирателя-
ным, постепенным и согласованным образом. Но институ-
ми. Действительно, демократические соображения могут с
циональные и межинституциональные соображения могут
большей готовностью облегчить изменения в праве, основан-
вести к различению принципов и стандартов, с одной сто-
ном на принципах и стандартах, нежели в праве, основан-
роны, и социальных целей, с другой, по отношению к пре-
одолению прецедента. ном на социальных целях.
Естественно, такие различения между типами сообра-
Казалось бы, институциональные соображения облег-
жений неточны. Более того, соображения всех трех типов
чают преодоление прецедента, ^основанного на принципах и
часто неразделимо вклиниваются внутрь единой системы.
стандартах,, в большей степени, нежели прецедента, осно-
Наконец, судье часто не удается выяснить природу этих
ванного на социальных целях; это вытекает из институцио-
соображений и различия между ними. Тем не менее я убеж-
нальных ограничений полномочий суда. Для судьи удобнее
ден, что подчеркнутое мной различие дает конкретный стан-
рассмотреть изменения в принципах и стандартах, нежели 55
дарт для оценки преодоления прецедента . Мне представ-
изменения в социальных целях. Принципы и стандарты тре-
ляется, что этот стандарт может служить для объяснения
буют меньше информации, и эта информация в меньшей
готовности судов к преодолению прецедентов, касающихся
степени носит технический характер. Социальные цели в силу
обязанностей проявлять заботливость там, где имеет место
самой их природы чаще основаны на причинных связях меж- 50
небрежность . Подобным образом этот стандарт может слу-
ду субъектом и объектом, и для судьи часто бывает трудно
жить для объяснения несклонности к преодолению преце-
рассмотреть такие взаимоотношения, используя инструмен- 57
дентов, в которых разрешались процессуальные вопросы
ты (методы, средства. — Прим. ред.), которыми он распола-
(наиболее важные — вопросы гражданского и уголовного
гает. Значение принципов и стандартов для данной совокуп-
процесса, менее важные — вопросы правил доказывания).
ности-фактов может быть легче понято, нежели значение
Есть авторы, придерживающиеся мнения, что обязанность
социальных целей. Поэтому для судьи легче констатировать
соблюдать заботливость (осторожность) при гражданских пра-
ошибку, совершенную при применении принципов и стан-
вонарушениях сначала основывалась на принципах и стан-
дартов, нежели ошибку при осуществлении социальных
дартах и только в меньшей степени — на социальных це-
целей.
лях 58 . Отсю-да — большая готовность вносить изменения в
Мне представляется, что межинституциональные со-
эту сферу гражданских правонарушений. Однако правила
ображения также с большей готовностью облегчают преодо-
процедуры первоначально основывались на социальных це-
ление такого прецедента, который основан на принципах и
лях — на процедурной эффективности и стабильности, т. е.
стандартах, нежели основанного на социальных целях. По-
на проблемах, в которых преобладает склонность к меньшей
литические агентства (в т. ч. службы. — Прим. ред.) и обще-
мере вмешательства. Но соображения справедливости так-
ство в целом вообще более восприимчивы к изменениям в
правилах, возникающим из судейских решений, касающих-
ся принципов и стандартов. Такие решения обычно рассмат- 51
Это выражается судьями также в риторике, употребляемой ими, когда
они пытаются оправдать преодоление прецедента. Эта риторика вообще
риваются как неотделимые от судебной функции. С другой основывается на провозглашении "справедливости" или "эффективности".
стороны, политические агентства и все общество могут ощу- м
См.: С. A. 14G/G4 — примечание 46. Р. 223.
Л7
См.: С. А. 29/59 — примечание 2. Р. 1892; Weismann v. Farzhi, 17 P.D.
щать, что эти решения об изменениях в правилах, основан- 1527, 1531; Davidson v. Davidson, 27 P.D. (2) 20 (1973), 23; Port Authority —
ные на социальных целях, более правильно принимаются примечание 28 гл. 6. P. 53G.
3
" См.: McLughlin v. Brain, [1982] 2 W.L.R. 982, 998 (Lord Scarman).
политическими агентствами, нежели судьями, которые не
330
_ асть II Ограничения судейского усмотрения Глава 9. Использование судейского усмотрения 331
же занимают центральное место в правилах процедуры. с ними ведет к принятию специфических решений. Напри-
Гражданский процесс представляет собою определенное рав- мер, когда общественная уверенность в праве соединяется с
5
новесие между справедливостью и эффективностью "; в са- нормой, трактующей социальные цели, то это укрепляет
мом деле, что касается пределов, в которых эти соображе- влияние соображений против изменения. И, вопреки этому,
ния правосудия действительно играют роль в гражданском когда отсутствует фактор уверенности в действующем пра-
процессе, то они обосновывают и отклонение от прецедента ве, а правило основано на принципах,„таких как справед-
в этой области.
ливость и нравственность, это усиливает аргументы в пользу
Некоторые авторы проводят различие между теми об- отмены прецедента. Первоначальная трудность возникает,
ластями права, "которые затрагивают сами феномены жиз- когда разные соображения ведут к противоположным зак-
ни", и теми, которые являются "плодом интеллектуальных лючениям. Где, например, соображения уверенности оправ-
00
конструкций, созданных юристами" . Судам следовало бы дывают соблюдение прецедента, а принципы справедливос-
использовать усмотрение по отношению к первым, тогда как ти и нравственности, лежащие в основе этого прецедента,
вторые нуждаются в стабильности. Поэтому можно бы со- оправдывают его отмену, там судья должен уравновесить
гласиться, что" преодоление прецедента было бы более про- эти различные соображения.
стым по отношению к первому типу, нежели ко второму. Я
же нахожу это различение трудным. Во всех областях пра-
Воздействие течения времени
ва речь идет о "феноменах самой жизни", и все сферы пра-
ва основаны на "интеллектуальных конструкциях юристов".
Интересно рассмотреть, какое влияние может иметь
Я не вижу здесь различия между административным пра-
время на склонность судьи отменять прецедент, установлен-
вом и правом, регулирующим обдрот правовых документов,
ный тем судом, в котором служит этот судья. Например,
которые могут быть предметом переговоров, уступки и т. п.
препятствует или облегчает отмену прецедента его "моло-
(negotiable instruments), а также между правовым регули-
дость", когда создавшее его решение было вынесено судом
рованием гражданских правонарушений и правом собствен-
недавно? Могут появиться разноречивые соображения по
ности. Я уверен, что в основе этого различения — вдобавок
этому поводу. Нормативное соображение, по-видимому, бла-
к принципу уверенности, который уже был рассмотрен, —

<< Предыдущая

стр. 21
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>