<< Предыдущая

стр. 22
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

гоприятствует тому подходу, при котором чем новее преце-
лежит различие в правовой политике; оно является основа-
дент, тем легче он может быть преодолен, и чем дольше
нием для различных правил.
сохраняется прецедент, тем труднее отклониться от него.
Я хотел бы снова подчеркнуть, что это соображение о
Основание для этого сначала усматривали в факторе уве-
природе правовой политики, отстаивающее действующее
ренности (доверия к действующим нормам. — Прим. ред.).
правило, не является решающим само по себе. Это одно из
Новое решение, еще не вошедшее прочно в жизнь, jie со-
нескольких соображений, которые должны быть взвешены
здает такой уверенности 1 ' 1 . Но этот подход только до опре-
в процессе принятия решения о том, отменять ли преце-
дент. Иногда это соображение примыкает к другим и вместе
fil
См.: Southern Pacific Co. v. Jensen, 263 U.S. 219, 238 (1924) (Brandeis J.):
"Доктрине stare decisvs не следовало бы удерживать нас от преодоления
прецедента в этом деле и в тех делах, которые следуют за ним. Это —
Prefer oTdT/? ThW?en ^ce of N0t Kn°W W h a t < J u s t l C e > Is- W e Sh°uld
D
°
Impor a
Jerusalem 1 Qfir (на иврите). Р. 9. Procedure and the Protection of Justice.
"
Jerusalem, 1Уоо 7 недавние решения. Они не были одобрены, хотя бы и неохотно. Они не
создали правил собственности, вокруг которых группировались бы зак-
fi
" См.: Landau ˜ примечание 17 гл. 1. P. 300; Pound — примечание 17 гл. 1. репленные правом интересы".
332 Часть II Ограничения судейского усмотрения
Глава 9. Использование судейского усмотрения 333
деленного момента удерживается в нормативных рамках. состоит в том, что чем "свеже" решение, тем менее нам
После этого момента, т. е. чем больше времени проходит, следовало бы чувствовать себя стесненными в его преодоле-
чем более устаревшим становится данное правило, тем лег- нии, тогда как чем более укоренилось в жизни определен-
че уклониться от него. С течением времени увеличиваются ное решение, тем более нам следует чувствовать себя обре-
шансы на изменение в правовой политике, обосновывающей мененными ответственностью за его преодоление. Конечно,
прецедент. Таким образом, ересь развивается в промежутке это сохраняет свое значение только до определенного*мо-
между прецедентом и другими решениями, и количество мента, после которого чем чаще прецедент преодолевает-
исключений увеличивается. Наконец, оказывается достигну- ся, тем лучше.
тым тот переломный момент, в котором явное преодоление
прецедента оказывается наилучшим решением. В самом деле,
судейские правила подобны человеческим существам. Сна-
Воздействие важности вопроса
чала они набирают силу с годами, но в конечном счете они
02
слабеют с течением времени .
Институциональные и межинституциональные сообра-
Судья Олфрид Уиткон заметил, что при решении воп-
жения могут действовать в противоположном направлении.
роса, преодолевать ли прецедент, можно провести разли-
Можно доказывать, что, когда дело представлено суду и
чие между наиболее значительными, крупными проблема-
решение вынесено, не следует вновь возвращаться к тому
ми и техническими вопросами: "Когда мы встречаемся с
же вопросу. Это в добавление к потере времени судом вело
одной из крупных проблем, обсуждаемых юристами и под-
бы и к подрыву доверия к суду.
чиненных воздействиям времени, места и социальных перс-
Здесь также мы сталкиваемся с проблемой равновесия.
пективу бы не советовал проявлять непреклонность. В
Я нахожу нормативные соображения более убедительными.
таком случае может быть необходимым периодически под-
Время, которым располагает суд, будет "растранжирено" в
вергать правило судейской проверке. Однако, где, как и в рас-
любом случае. Вопрос состоит в том, будет ли оно потеряно
сматриваемом нами деле, мы имеем дело с техническими
теперь, когда решение может быть легко преодолено без
нормами права и где правило, установленное прецедентом,
нанесения ущерба разумным ожиданиям, или в будущем,
есть просто попытка толковать неясные и скрытые на-
со всеми трудностями, которые это повлечет за собою. Бо-
мерения парламента (который, если мы заблуждаемся, не
лее того, я не верю, что вопрос о том, достоин ли суд дове-
поднял руку, чтобы указать на нашу ошибку), там эта кон-
рия, четко решен. Можно легко доказывать, что отказ от
струкция, которую мы спутали с самим правом, и они ста-
преодоления прецедента — ошибочное, наносящее ущерб
ли таковыми, и было бы опрометчиво и опасно действо-
решение просто потому, что новое решение причиняет еще
вать свободно с этим правилом и перевернуть его с любым
больший ущерб вере в надежность суда, нежели честное
изменением в составе суда или с появлением нового истца
подтверждение прежней ошибки. В самом деле, мое мнение
(обвинителя)"^.
Я не согласен с таким подходом. Во-первых, страх пе-
г>г
См.: Salmond. Jurisprudence. l l l h ed. 1957. P. 218: "Утверждение, что авто- ред безрассудным свободным обращением с правом и перед
ритет прецедента возрастает с его возрастом, должно приниматься до
его изменением "с любым изменением в составе суда и с
наступления важного качественного изменения. До определенного момен-
та сила человека растет, как и его возраст, но это верно только в узких
пределах. Так же обстоит дело с авторитетом судейских решений". и
См.: С.А. 346/63. Tripman v. Victor, 18 P.O. (1) 3G6, 368.

13 Судейское усмотрение
335
Глава 9. Использование судейского усмотрения
Часть II Ограничения судейского усмотрения
334
щественной помощи при разрешении проблем, связанных с
появлением нового истца (обвинителя)" остается в равной
преодолением прецедента. Мы не можем, например, огуль-
степени верным и для крупных и для технических проблем.
но заявлять, что прецедент следовало бы более уважать в
Поиск "неясных и скрытых намерений парламента" являет-
праве собственности, нежели в других областях права. Все
ся общим для обоих типов проблем. И указание на смешива-
зависит от природы того вопроса, который стоит перед су-
ние этих конструкций "с самим правом" и их превращение
дом. Если этот вопрос затрагивает обтгем защищаемых прав
в нечто "единое" является верным как для крупных, так и
владения, аренды и т. п. (tenant's rights), я бы в общей фор-
для технических проблем. Во-вторых, это различие между
ме посоветовал самоограничение, прежде всего из сообра-
самыми важными и техническими проблемами весьма про-
жений заинтересованности в сохранении общественной уве-
блематично. Является ли требование о представлении пись-
ренности (в действующем праве. — Прим. ред.), а также из
менных документов при земельных сделках важной или толь-
пределов этой заинтересованности. Однако там, где этот
ко технической проблемой? В-третьих, и это самое важное
вопрос касается элементов добросовестности по отношению
с нашей точки зрения, я не верю, что это различение ока-
к требованию письменных документов при передаче земель-
зывает большую помощь при обращении к преодолению пре-
ного участка, я придерживаюсь того мнения, что сообра-
цедента. Есть крупные проблемы, в которых нормативные,
жения справедливости поддерживают готовность к уклоне-
институциональные и межинституциональные соображения'
нию от прецедента. Подобным образом в договорном праве,
обосновывают сохранение прецедента, и есть технические
где исполнение договорных обязательств и их объем явля-
вопросы, в которых эти соображения обосновывают его пре-
ются объектами спора, сохранение прецедента может быть
одоление. "^
предпочтительным благодаря фактору общественной уверен-
ности в действующем праве. Но там, где рассматриваемый
судом вопрос касается обмана, ошибки или краха (frustration,
Различия, соответствующие правовому полю
что связано с невозможностью исполнения обязательств. —
данного правила
Прим. ред.), значение такого соображения представляется
слабеющим. Таким образом, решающую роль играет не
Обычно полагают, что объем преодоления прецедента
"поле", но скорее природа разрешаемого вопроса?
связан с тем правовым полем, в котором возникает рассмат-
Следует ли считать сохранение прецедента более же-
риваемая проблема 04 . Например, говорят, что более жела-
лательным в гражданском процессе, нежели в других обла-
тельным является сохранять прецедент в области права соб-
стях права? Этот подход придерживается мнения, что в
ственности, договорного и коммерческого (относящегося к
гражданском процессе стабильность и установленный поря-
компаниям и к документам, могущим быть предметом пере-
док настолько важны, что стабильность, обеспеченная оши-
говоров и сделок — negotiable instruments) права, нежели в
бочным решением, предпочтительнее, нежели соблюдение
области конституционного и административного права. По
правильного решения, если оно могло бы вести к неста-
моему мнению, эти различения, основанные на том "поле",
бильности. У меня есть сомнение в том, что настолько обоб-
в котором действуют отдельные части (отрасли, подотрас-
щенный подход оправдан. Гражданский процесс основан на
ли, институты права. — Прим± ред.) не оказывают нам су-
уравновешивании справедливости и эффективности. Но в чем
состоит смысл сохранения правила, которое не дает гаран-
м
См.: Landau — примечание 17 гл. 1. Р. 298; Stone J. Social Dimensions of
тии? И зачем сохранять эффективное, но несправедливое
Law and Justice. Sydney, 196G. P. 662.
Глава 9. Использование судейского усмотрения
336 Часть II Ограничения судейского усмотрения

чить. Следовательно, судам не следовало бы воздерживать-
правило, если оно может быть заменено правилом и эффек-
ся от преодоления прецедента, если они полагают, что он
тивным, и справедливым? Зачем сохранять правило, кото-
не должным образом решил спор. В то время как некоторые
рое гарантирует строгость там, где требуется гибкость? Я
обосновывают такой подход верностью по отношению к кон-
полагаю, что нормативные, институциональные и межин-
ституции скорее, нежели к ее прошлому толкованию судья-
ституциональные соображения указывают на отдельные об-
ми, другие подчеркивают трудность внесения поправок в
ласти гражданского процесса, созревшие для изменения, в
конституцию как оправдание гибкости в изменении ее тол-
которых имеющийся прецедент негоден. Аргумент в пользу
кования05. Третьи указывают на истинную приеду консти-
этого состоит в том, что нет сильной заинтересованности в
туции, которая должна отражать изменяющиеся ценности
надежности гражданского процесса. Институт суда хорошо
общества01'. Конечно, это мнение не пользуется единодуш-
устроен для того, чтобы заниматься проблемами гражданс-
ной поддержкой. Есть и те, кто утверждает, что стабиль-
когоо процесса, которые в конце концов являются проблема-
ность особенно необходима в области конституции07. Заинте-
ми "внутреннего ведения дел" по судебному процессу. В са-
ресованность в надежности права особенно сильна в этой
мом деле, ничто не устроено лучше для этой задачи, чем
области, и изменения следовало бы производить только в
суды. Другие службы (agencies) не имеют притязаний в этой
редких случаях 08 . Я бы не советовал иметь строгое правило
сфере, и их собственное мнение состоит в том, что этот
по этому вопросу. Здесь я также полагаю, что каждое дело
вопрос следовало бы оставить на разрешение самим судьям.
должно рассматриваться по присущим ему самому свойствам.
Я полагаю, что общественное доверие к судам только воз-
Например, однажды было решено, что президент Израиля
росло бы, если бы суды сами показали, что они способны
правомочен осуществлять помилование даже до осуждения09;
скорее привести свои процедуры в соответствие со стан-
я полагаю, что это правило должно быть прочным даже,
дартами справедливости и эффективности, которые отра-
если бы думали, что вопрос следовало решить иначе. Про-
жают современное отношение, нежели упорно отстаивать
правила, которые течение времени уже размыло, хотя они цесс помилования нуждается в стабильности, и не было бы
правильно, если бы помилование, уже предоставленное,
и признаны. Конечно, как во всех случаях вмешательства,
ощущение пропорции должно быть сохранено. Норматив- могло бы утратить силу. Изменение в этой области следовало бы
лучше производить парламенту. В противоположность это-
ные соображения требуют постепенного развития и контро-
му по вопросам, которые затрагивают основные права 70, нам
лируемого роста. Не следовало бы бросаться из одной край-
следовало бы не препятствовать усилению защиты этих прав
ности в другую. Существующее правило не следовало бы
в будущем, если социальная реальность оправдывает это71.
изменять, пока не стало несомненным, что альтернативное
правило лучше. Но может показаться, что в особенности в
гражданском процессе это может быть достигнуто. Цель изме- г>л
См.: Burnet v. Coronado Oil and Gas Co., 285 U.S. 393, 409 (1932) (Brandeis J.).
м
нений должна состоять в том, чтобы позволить гражданскому См., например: Douglas — примечание 19. P. 739: "Что касается консти-
туционного права, stare decisis должно открыть дорогу вперед динамич-
процессу полностью осуществить его задачу быть эффектив- ным компонентам истории. Когда это сделано, цикл начинается вновь". См.
ным и справедливым, сохраняя правомерные интересы сто- также. Wright. Precedent // 8 Camb. L.J. 118. 1943. P. 135.
f7
' См.: Pollack v. Farmers Lood and Trust Co., 157 U.S. 429, 632 (1894) (White J.).
рон и общества. Правило, которое не служит этой цели, не f8
' См.: Monaghan. Taking the Supreme Court Seriously // Mod. L. R. 1979.
следовало бы сохранять просто из-за его стабильности. № 39. P. 1,7.
08
См.: Н.С. 428/86. Barzilay v. State of Israel, 40 P.D. (3) 505.
В Соединенных Штатах Америки говорят, что в облас- 70
См.: Dasenchik v. A.G., 17 P.D. 1963. P. 169.
ти конституционного права гибкость следовало бы обеспе- 71
См.. Goldberg A. Equal Justice. 1971. P. 85.
339
Глава 9. Использование судейского усмотрения
338 Часть II Ограничения судейского усмотрения
вижу оснований, чтобы это не могло бы быть сделано в
Важный вопрос состоит и в том, является ли уголовное
судебном порядке. Нормативные, институциональные и ме-
право отличной от других ветвью права в том, что относит-
жинституциональные соображения также поддерживают
ся к преодолению прецедента в трудных делах. С одной сто-
этот подход. Уголовное право, как любая другая отрасль
роны, можно доказывать, что изменение в уголовном пра-
права, должно развиваться и строиться в согласии с требо-
ве предполагает расширение или сужение уголовной нака-
ваниями времени.
зуемости. Такое изменение следовало бы — в силу принци-
Как только меняются социетальные потребности и пред-
па законности (nullum crimen sfne lege)* — производить бо-
ставления, может также последовать изменение в толкова-
лее соответствующим образом, т. е. в парламенте. Более того,
нии предписаний уголовного права. Конечно, иногда статут-
является правом каждого человека полагаться на принятую
ные (т. е. содержащиеся в законе. —Прим. ред.] предписания
правовую конструкцию до тех пор, пока она служит ему.
бывают недостаточно гибкими, чтобы вместить и новое со-

<< Предыдущая

стр. 22
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>