<< Предыдущая

стр. 23
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

Изменение в такой конструкции является раздражающим и
держание. Тогда принцип законности требует, чтобы парла-
наносит ущерб правомерному интересу, поддерживаемому
мент создал новую форму (vessel) для нового социального
этим человеком и обществом. С другой стороны, можно до-
содержания. Но когда статутные предписания достаточно
казывать, что нет существенного различия между судейс- гибки, принцип законности не требует обращения к парла-
ким правотворчеством в уголовном праве и в любой другой менту. Скорее он позволяет судье исполнить его классическую
отрасли права. Хотя изменение может повлиять на пределы роль — привести право в соответствие с меняющейся со-
наказуемости, они закреплены в праве и поэтому созвучны циальной реальностью. Это приведение в соответствие дол-
принципу законности. Право существует,_и судья не созда- жно быть постепенным, естественным и органичным, но если
ет наказуемость вне рамок права; он* скорее толкует право эти условия имеются — и нет предварительных оснований
различным образом. Более того, заинтересованность в на- для того, чтобы их не было, — то нет и нормативных осно-
дежности (устойчивости) права часто бывает ничтожна и вре- ваний, предотвращающих изменение уголовного права по-
менами неразумна. Люди часто планируют свое поведение средством нового судейского толкования. Институциональ-
без знания права или даже допуская, что их поведение не- ные соображения также поддерживают этот подход. Суды в
правомерно. Что касается преодоления прецедента, уголов- целом располагают необходимыми инструментами, чтобы рас-
ное право никоим образом не представляется мне чем-то сматривать и разрешать дела уголовно-правового характе-
особым. Как и в других отраслях права, любой вопрос здесь ра. У судов нет институциональных оснований для неиспол-
следует рассматривать отдельно. Все согласны с тем, что нения их творческой роли в этой области. Нет и никакого
никакое преступление не может быть предусмотрено без принципиального вопроса среди межинституциональных со-
основания в праве, но я не вижу причин, из-за которых ображений, который бы ограничивал судейскую активность
конструкцию элементов состава преступления следовало бы в области уголовного права.
оставить неизменной, хотя новая конструкция более пра-
вильно отражает законодательную цель. Я не думаю, что Преодоление прецедента на будущее время
это вопрос о том, следует ли придать решающее значение (prospective overruling)
пределам изменений криминализации (наказуемости). По-
Иногда судья, рассмотрев прежнее решение и найдя,
скольку эта новая конструкция является правомерной, я не
что он желает изменить его, находит также, что соображе-
ние о необходимости сохранить общественное доверие к
* Нет преступления, если оно не предусмотрено законом. — Прим. ред.
341
Часть II Ограничения судейского усмотрения
340 Глава 9. Использование судейского усмотрения
вой системы определить ее позицию по этому вопросу™. Где
надежности и устойчивости права столь важно — отдельно
или вместе с другими аргументами, — что это препятству- авторитет прецедента сам исходит от судебной власти, там
вопрос о его силе на будущее время также остается в веде-
ет ему в осуществлении его желания. При таких обстоятель-
нии судебной власти. В таких системах ответ на вопрос о
ствах, казалось бы, есть выбор только из двух вариантов
решения: полностью сохранять прецедент или преодолевать власти суда состоит в том, что судьи могут придать своим
его с обратной силой в такой степени, которая отчасти со- решениям силу на будущее. Остается только вопрос о муд-
храняла бы прецедент. Однако здесь возникает и третья воз- рости употребления этого приема.
72
Теперь мы обращаемся ко второму вопросу — о мудро-
можность : преодолевать прецедент (в силу аргументов в
пользу этого), одновременно придавая новому правилу силу сти применения юридической техники преодоления преце-
только на будущее время (для того, чтобы избежать нане- дента на будущее время'Мнения по этому поводу раздели-
74
сения ущерба общественной заинтересованности в устойчи- лись . С одной стороны стоит длинный ряд судей и юристов,
75
вости, надежности права). Таким образом, мы находим, что утверждающих, что этот прием желателен . Нескольких из
такое "перспективное" преодоление прецедента выдвигает- них мы можем перечислить. Это профессор Джон Уигмор™
77
ся как решение проблемы надежности (reliance) права. Это и судьи Кардозо и Франкфуртер™, а также судьи Шефер™
ни
предполагает достижение полезных результатов преодоле- и Трейнор . С другой стороны стоит широкий фронт судей и
юристов, утверждающих, что такое преодоление прецедента
ния прецедента без уплаты полной цены.
81
Этот прием выдвигает два отдельных вопроса. Во-пер- является неуместным . Мы можем упомянуть ряд сторонни-
вых, формальный вопрос, касающийся власти суда придать
своим решениям силу только на будущее при отсутствии
" См.: Great Northern Ry. V. Sunburst Oil and Ref. Co., 287 U.S. 358 (1932).
статутного полномочия делать это. Во-вторых, существен- 74
О различных мнениях по этому вопросу см.: Nicol. Prospective Overruling:
ный вопрос: является или нет правильным и мудрым для A New Device for English Courts? / / Modern Law Review. 1976. № 39.
P. 542; Note. Prospective Overruling and Retroactive Application in the Federal
суда обращаться к этому приему? Первый — вопрос о вла- Courts // Yale Law Journal. 1962. № 71. P. 907; Kaplan. Prospective Overruling
сти, второй — вопрос о судейском усмотрении. of the Supreme Court Precedents // Mishpatim. 1979. № 9. P. 221.
7Г>
См.: Kocourek and Кошт — примечание 30; Jaffe L. English and American
Вопрос о власти, о правомочиях суда имеет две сторо- Judges as Lawmakers. Oxford, 1969. P. 56; Traynor. Transatlantic Reflections
ны. Первая: является ли такая характерная черта, как об- on Leeways and Limits of Appellate Courts // Utah Law Review. 1980. P. 255.
7fi
См.: Wigmore. The Judicial Function // Science of Legal Method. 1917.
ратная сила, присущей прецедентному праву, так что пре-
P.
77 XXVII.
цедент — или отклонение от него — не может быть отделен См.: Cardozo B.N. Selected Writings. New York, 1947. P. 35.
7H
См.: G r i f f i n v. Illinois, 351 U.S. 12 (1956).
от его обратной силы? Вторая сторона вопроса о власти суда 7!>
См.: Schaefer. Precedent and Policy // Chicago Law Review. 1966. № 34.
состоит в следующем: правомочны ли суды (в рамках любой P. 3; Schaefer. The Control of Sunbursts: Techniques of Prospective Overruling
// New York University Law Review. 1967. № 42. P. 631; Schaefer. New
данной правовой системы) давать своим решениям только Ways of Precedent // Manitoba Law Journal. 1967. N4 2. P. 255; Schaefer.
силу на будущее время при отсутствии специального зако- Prospective Rulings: Two Perspectives // Sup. Connecticut Law Review. 1982.
нодательного предписания? Принято мнение, согласно ко- P. 1.
"" См.: Traynor. Limits of Judicial Creativity // Iowa Law Review. 1977.
торому ничто, присущее прецедентному праву, не требует № 63. P. 1; Traynor. Quo Vadis Prospective Overruling: A Question of Judicial
Responsibility // Hastings Law Journal. 1977. № 28. P. 533; Traynor — при-
обратной силы решения суда. Поэтому дело каждой право-
менание 75. P. 255.
111
См.: Mishkin. The High Court, The Great Writ, and Due Process of Time
72
См.: Tedeschi G. Prospective Revision of Precedent // Israeli Law Review. and Law // Harvard Law Review. 1965. № 79. P. 65; Freeman. Standards of
1973. № 8. P. 173; Currier. Time and Change in Judge-Made Law: Prospective Adjudication, Judicial Law Making and Prospective Overruling // Current
Overruling // Virginia Law Review. 1965. № 57. P. 201. Legal Problems. 1973. P. 166.
Глава 9. Использование судейского усмотрения 343
Часть II Ограничения судейского усмотрения
342 что такое преодоление прецедента есть только obiter dictum
82 83
ков такого мнения. Это судьи Рид и Девлин , а также про- (т. е. не имеющее юридической силы мнение судьи. — Прим.
фессора Руперт Кросс 84 , Лон Фуллер 85 , Вольфганг Фрид- ред.). Можно также упомянуть, что есть мало логики в не-
ман80, Деннис Ллойд87 и Гуидо Тедески88. Вопрос о преодо- применении этого решения к делу, рассматриваемому су-
лении прецедента на будущее время был прямо поставлен, дом, так как кто же будет доказывать ^полезность измене-
хотя только однажды, перед Верховным судом Израиля 89 , ния, когда это изменение неблагоприятно для него? К тому
но результат не был обращен к. достоинствам и недостаткам же можно ответить, что не должно бы быть дискримина-
такого решения. В Англии также этот вопрос возник в одном ции между спорящими перед судом сторонами. "Институци-
деле, где было установлено, что данный прием требует ональные стороны процесса" могут обращаться в суды из-за
изучения 90 . Лорд Диплок также рекомендовал тщательное своей заинтересованности в самом правиле, а не в резуль-
изучение этого приема 91 , а судья Фридман занял такую же тате разрешения отдельного дела.
позицию в Канаде 92 . Прием преодоления прецедента на бу- Второй прием — это перспективно-перспективное
дущее время в ограниченной форме применяется в Индии93. (prospective-prospective) преодоление прецедента. Эта чис-
94
Он широко употребляется в Соединенных Штатах . то перспективная форма преодоления прецендента устанав-
Прежде чем оценивать преодоление прецедента на бу- ливает будущую дату вступления нового правила в силу. Цель
дущее время, следовало бы рассмотреть его сущность. Этот этого откладывания состоит в том, чтобы предоставить об-
термин (prospective overruling) охватывает несколько раз- ществу время для реорганизации его дел в предвидении при-
95
личных приемов . Первым из них может быть назван на- ближающегося изменения. Это откладывание предоставля-
правленным исключительно в будущее. Используя этот ме- ет и парламенту возможность занять свою позицию по это-
тод, суд преодолевает свой прецедент только на будущее му вопросу. Можно доказывать, что этот прием нарушает
время. Его решение не применяется к делу, рассматривае- границу между решением судебных дел и законодательство-
мому судом, к обществу вообще или к приостановленным ванием. Можно также утверждать, что фактически этот
делам. Против этого метода можно возражать, утверждая, прием приставляет огнестрельное оружие к голове парла-
мента с угрозой "действуйте или мы будем действовать вме-
н2
См.: Birmingham City Co. v. West Midland Baptist Trust Ass., [1969] 3 All. сто вас".
Т р е т и й прием — " п е р с п е к т и в н о - р е т р о а к т и в н о е "
E.R. 172, 180.
кх
См.: Devlin — примечание 5 гл. 7. P. 12.
(prospective-retroactive) преодоление прецедента. Этот при-
84
См.: Cross R. Precedent in English Law. 3d ed. Oxford, 1977. P. 230.
*'' См.: Fuller L. Anatomy of the Law. New York, 1968. P. 99. ем применяет новое правило на будущее ко всем делам,
яг
' См.: Friedmann. Limits of the Judicial Lawmaking and Prospective
кроме разрешаемого (в связи с разрешением которого уста-
Overruling // Modern Law Review. 1966. № 29. lh 593. P.
" См.: Lloyd D. Introduction to Jurisprudence. 5 eel. London, 1985. навливается новое правило. — Прим. ред.), к которому это
8R
См.: Tedeschi — примечание 72. .
правило тоже применяется, но в связи с его обратной си-
к
" См.: Ketashvilli v. State of Israel, 35 P.O. (2) 457, 462.
011
См.: Jones v. Secretary of State for Social Services, [1972] 1 All. E.R. 145 лой. Такой метод отвечает на возражение, состоящее в том,
< Lord Simon).
что решение о преодолении прецедента на будущее есть
См.: Diplock. The Courts as Legislators. 1965. P. 17.
"- См.: Freedman. Continuity and Change — A Task of Reconciliation // obiter dictum, Он также ободряет потенциальные стороны в
University of British Columbia Law Review. 1973. № 8. P. 203.
споре. В противоположность этому можно доказывать, что
1)1
w См.: Nicol — примечание 74.
См.: Shapiro. Prospective or Retroactive Operations of Overruling Decisions // этот подход вносит дискриминацию между сторонами судеб-
A.L.R. (3d) 1968. № 10. P. 1371.
ного спора. Почему могло бы быть оказано предпочтение
!
" См.: Calabresi G. A Common Law for the Age of Statutes. Cambridge,
Minnecota, 1982. P. 280.
345
Глава 9. Использование судейского усмотрения
344 Часть II Ограничения судейского усмотрения
спективного преодоления прецедента — есть несколько си-
тем, чье дело случайно поступает в суд до дела тех ист-
стем. Стороны никогда не могут знать, какую систему избе-
цов, которые выдвигают подобные аргументы в своих еще
рет суд. Как результат — весь ход процесса нарушен, ибо
не решенных делах?
стороны не знают, как вести их дела. Во-вторых, эта систе-
Четвертый прием был развит для опровержения этого
ма освобождает судей от немногих уз, которые ограничива-
упрека. Этот прием, также являющийся "перспективно-рет-
ют их усмотрение. Обратная сила решений действует как
роспективным" (т. е. в определенной мере сочетающий силу
барьер против чрезмерного преодоления прецедентов. Ког-
на будущее с обратной силой. — Прим. ред.), применяет об-
да этот барьер рушится, появляется опасение, что все са-
ратную силу ко всем искам, находящимся на рассмотрении
моограничение судей будет утрачено, а во всей системе
в судах.
Если же следует выдвигать возражения, чтобы оказать будут преобладать решения, отклоняющиеся от прецеден-
предпочтение тем, кто подал ряд исковых заявлений, про- 97
тов . В-третьих, можно доказывать, что изменение на бу-
тив тех, кто этого не сделал, то существует и пятый при- дущее не соответствует природе судебного процесса. В этом
ем. Он делает решение перспективно-перспективным, при- процессе правотворчество является случайным по отноше-
чем оно вступает в силу с определенной будущей даты, но нию к разрешению спора, тогда как в перспективном изме-
вслед за вступлением в силу применяется с обратной силой 98
нении оба эти элемента отделены друг от друга . Судья ста-
ко всем делам. Таким образом, мы имеем дело с перспек- новится законодателем со всеми намерениями и целями. Это
тивно-перспективно-ретроактивным подходом, который пред- не только нарушает ход судебного процесса, но и серьезно
ставляет собою не более чем подход с обратной силой и от- вредит обращенным к судебной власти общественным ожи-
ложенным действием.
даниям и, следовательно, размывает доверие общества.
В пользу перспективного преодоления прецедента под-
Решающий выбор из этих различных и противополож-
черкивают, что он позволяет суду отклоняться от прецеден-
ных аргументов труден. Нормативное рассмотрение этого
та без нечестного убегания от проблемы уверенности в пра-
вопроса поддерживает перспективный подход к преодоле-
ве и суде. Суд достигает желаемого результата (т. е. преодо-
нию прецедента. Этот подход позволяет осуществлять посте-
ления неприемлемого прецедента), не нанося ущерба заин-
пенное, естественное развитие при обеспечении норматив-
тересованности в том, чтобы право было надежным и ус-
ной согласованности. Институциональное рассмотрение пред-
тойчивым. Таким образом определенность и стабильность
ставляется мне нейтральным. Аргумент, относящийся к воз-
сохраняются, тогда как право приводится в соответствие с
можному разделению судебного процесса, на мой взгляд,
социальными изменениями. В самом деле, это разновидность
мало убедителен, так как суд всегда может предостеречь
"чудесного средства", которое делает возможными одновре-
стороны перед его началом, и они могут соответственно на-
менно и стабильность, и движение. Именно так же, как пра-
править защиту своих интересов. Аргумент, относящийся к
во, отменяющее прежнее право, применяется в будущем,
отделению судебного разрешения спора от судебного право-
но без обратной силы, применяется новое изданное судья-
ми правило, преодолевающее прецедент. творчества, также не представляется мне серьезным. Пер-
Некоторые аргументы могут быть выдвинуты против спективное преодоление прецедента происходит в рамках
преодоления прецедента на будущее время. Во-первых, этот
прием сложен01'. Не существует единственной системы пер-
97
См.: Hart and Sacks — примечание 26 гл. 1. Р. 627; Stone — примеча-
ние 64. Р. 664.
!1В
См.: Cross — примечание 84. Р. 223.
!1П
См.: Stone — примечание 64. Р. 663.
Глава 9. Использование судейского усмотрения 347
346 Часть II Ограничения судейского усмотрения
в стране, которая не приняла этот прием, являются уста-
процесса, и если оно применяется'к сторонам — как я реко-
новки, сохраняемые ее обществом. Трудно оценить эти ус-
мендовал бы — тогда необходимая связь между разрешени-
тановки, так как обычно мы не имеем сведений о них, и
ем спора и правотворчеством обеспечена. Межинституцио-
такие сведения трудно получить. Поэтому следует спросить,
нальное рассмотрение, прежде всего касающееся обществен-
не стоит ли подвергнуть испытанию систему перспективно-
ного доверия к судебной власти, является наиболее пробле-
го преодоления прецедента или не может ли сама такая по-
матичным. В самом деле, если общественное доверие к су-
пытка быть слишком опасной. Разные судьи могут иметь
дебной власти было бы ослаблено перспективным преодоле-
различные взгляды по этому поводу. Когда все уже сказа-
нием прецедента, я бы рассматривал это как важный и, по
но и сделано, усмотрение на этой стадии определяется лич-
моему мнению, решающий аргумент против использования
ностью судьи, его опытом, его юридической философией.
такого приема. Если это межинституциональное соображе-
Я могу только выразить мое личное мнение. Я полагаю, что
ние действительно является веским, то я бы отдал ему пред-
верховный суд мог бы испытать эту систему, применяя один
почтение при определении весомости аргументов против нор-
из таких приемов, сначала в четко ограниченных сферах;
мативного рассмотрения. Главный вопрос, на мой взгляд,
по моему мнению, это может быть перспективно-ретроак-
состоит в том, какова сущность тех утверждений, которые
тивное преодоление прецедента. Если эта попытка не удас-
касаются утраты общественного доверия.
тся, Верховный суд может прекратить ее. Если же она дос-

<< Предыдущая

стр. 23
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>