<< Предыдущая

стр. 24
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

На вопрос о возможном ущербе, наносимом судебной
тигнет успеха, ее можно распространить на другие сферы.
системе, невозможно дать теоретический ответ. Все зави-
Мне представляется, что мы не можем выразить наше мне-
сит от данного общества и от того, -чего оно ожидает от
ние о перспективном преодолении прецедента, пока не бу-
своих судей. Могло бы показаться, что в Соединенных Шта-
дем иметь некоторого опыта использования этого приема.
тах общество привыкло к перспективному преодолению пре-
цедентов и видит в нем неотъемлемую часть судебного про-
цесса. По-видимому, в этом обществе публичное доверие
не ослабляется, когда суды применяют перспективное пре- Вывод: из двух истин предпочтительна
одоление прецедентов. Напротив, утверждается, что это ук- стабильность
репляет общественное доверие к судам, которые устраня-
ют свои собственные ошибки и делают это именно таким
Вопрос, который я рассматривал относится к обстоя-
образом, который не наносит ущерба разумным обществен-
ным ожиданиям. До сих пор разные авторы™ придержива- тельствам, при которых является правильным преодолевать
ются того мнения, что английское общество — в отличие прецедент, если есть правомочие делать это судейским ус-
мотрением. Когда все соображения ведут в одном направле-
от американского — не подготовлено к тому, чтобы согла-
ситься с использованием такого приема как перспективное нии, решение не является трудным. Хотя судейскре усмот-
рение есть, эти соображения указывают на решение, кото-
преодоление прецедента. Но другие оспаривают это утвер-
ждение. рое должно быть предпочтительнее других, и можно при-
Центральным фактором в рассмотрении возможности знать, что судья сделает согласный с этим выбор. Но в дру-
перспективного отклонения от прецедента верховным судом гих случаях различные соображения ведут в противореча-
щих друг другу направлениях. Тогда судья должен опреде-
лить весомость различных соображений и спросить самого
"" См.: Freeman — примечание 81. Р. 204; Devlin — примечание 5 гл. 7. Р. 12.
348 Часть II Ограничения судейского усмотрения

себя, перевешивают ли преимущества, являющиеся резуль-
татом изменения, тот ущерб, который эти изменения при-
чиняют. Чтобы это сделать, судья должен оценить меру пре-
имуществ и размер ущерба. Он должен, например, спро-
Постскриптум
сить самого себя, перевешивает ли преимущество, создава-
емое более справедливым правилом, ущерб от рухнувших
ожиданий. Производя такую оценку, судья должен действо-
вать объективно. Его интуиция должна находиться под кон-
Судейское усмотрение в демократическом
тролем. Этот выбор должен быть рационален. Но в конечном
обществе
счете невозможно отрицать, что судья имеет дело с вопро-
сом о судейском усмотрении. Он должен сам решить, какой
В правовом обществе господствует право, а не человек 1 .
вес придать различным соображениям. Это только естествен-
Этот трюизм может привести к заключению, что господ-
но, что мировоззрение судьи, основанное на его личном
'ство права несовместимо с усмотрением. Но этот подход был
опыте и судебной философии, в конечном счете повлияет
опровергнут по отношению к предоставлению права на ус-
на положение чаш весов. А где эти чаши находятся в равно-
мотрение 2 как исполнительной, так и судебной власти. Гос-
весии, лучше сохранить прецедент. "Между истиной и ис-
подство права совместимо с усмотрением органов власти,
тиной предпочтительна стабильность" 100 .
имея в виду, что это усмотрение находится в рамках права
("формальное господство права") и что оно осуществляется
на основе ограничивающих стандартов ("господство права
по существу"). Нет противоречия между усмотрением — за-
конодательной, исполнительной или судебной власти — и
господством права. Напротив, общество не может достичь
господства права без некоторой меры усмотрения. Право без
усмотрения в конечном счете уступает произволу. Из этого
вытекает, что главный вопрос состоит не в том, должно ли
существовать судейское усмотрение, а в том, где следует
обозначить должные пределы этого усмотрения в демокра-
"'" Как я констатировал в Н. С. 547/84 — примечание 3. Р. 145: "Прежнее
тическом обществе, которое стремится к господству права.
прецедентное право не обязательно. Его обязательность [согласно нынеш-
нему решению о предшествующем решении] не является результатом Судейское усмотрение при установлении фактов приня-
внешнего требования и не навязано "внутренним духовным или струк-
то в любом обществе. Этот вопрос теперь сводится к тому, сле-
турным родством". Эта обязательность есть результат существования пре-
дует ли ограничить это усмотрение убедительными прави-
жнего прецедентного права, которое придает вес избранной им альтерна-
тиве и предпочитает ее другой альтернативе, там же отвергнутой. Конеч-
лами, относящимися к его допустимости. Израильская сис-
на, могут существовать разные соображения, которые служат поддержа-
нию равновесия всей картины и являются причиной того, что тем не ме-
нее позднейшая альтернатива признается предпочтительной. Возможно, 1
См.: Dicey. The Law of the Co'nstitution. 1885. P. 262; Turpin. British
что та альтернатива, которая была избрана, причиняет непредусмотрен-
Government and the Constitution. 1985. P. 46.
ные трудности. Возможно, что существуют соображения судейской поли- 2
См.: Davis — примечание 3 гл. 1. P. 17; Harlow and Rawlings. Law and
тики в ее пользу. Но в отсутствие таких соображений мое мнение таково,
Administration. 1984. P. 130. - rt
что между истиной и истиной — предпочтительна стабильность".
351
350 Постскриптум
Постскриптум
установления, констатации. — Прим. ред.) фактических об-
тема требует судейского усмотрения при установлении фак-
стоятельств, но также и в отношении применения права к
тов, чтобы привести установление фактов в соответствие
этим фактам. Каковы надлежащие пределы судейского ус-
со сложной системой правовых положений о доказатель-
мотрения, когда судья применяет право? Все согласны с
ствах, которые (положения) делят доказательства на допус-
тем, что нормативная система построена из таких правил,
тимые и недопустимые. Только после того, как допусти-
которые не содержат разрешения на то, чтобы судейское
мость отдельного доказательства установлена, можно опре-
усмотрение при применении положений права было бы же-
делять, насколько оно весомо. *
стким и нежелательным, так как оно при этом было бы бес-
По моему мнению, эти правила о допустимости дока-
сильно справиться с трудностями, выдвигаемыми отдель-'
зательств следовало бы постепенно заменить правилами об 3
ным делом. Потребность в гибкости для того, чтобы обеспе-
их весомости. Профессиональному судье следовало бы оце-
чить индивидуализацию решений 4 , предполагает предостав-
нивать каждое доказательство согласно его доказательствен-
ление судьям права на их усмотрение. Уже все согласны и с
ной ценности, и высокоубедительное доказательство не сле-
тем, что нормативная система, включающая полностью все
довало бы исключать из-за того, что ему не хватает одного
принципы, социальные цели, а также стандарты, которые
из тестов допустимости. Целью судебного процесса является
устраняют судейское усмотрение, нежелательна, так как
раскрытие истины, и эта цель может не осуществиться,
такая нормативная система может нанести ущерб опреде-
если путь достоверных доказательств в суд прегражден. Ко-
ленности, единству и стабильности права, а также может
нечно, в таком случае тоже не следует бросаться из одной
препятствовать осуществлению свойственной человеческой
крайности в другую. Правильная правовая политика вполне
природе укоренившейся потребности строить планы на бу-
может оправдать исключение определенных убедительных
доказательств, таких как признание обвиняемого, которое дущее.
Таким образом, современное общество основано в сущ-
не было выражением его свободной воли. Действительно, 5
ности на сочетании (mixture) правил и принципов , прецеден-
хотя мы и стремимся к истине в судебном процессе, мы не 1
та и усмотрения '. Конечно, центральный вопрос относится к
готовы достигать истины, принося в жертву человеческое
должному равновесию между этими двумя позициями. Ка-
достоинство. Нанося обвиняемому жестокие удары, можно
ков соответствующий уровень усмотрения и правил, кото-
получить от него правдивое (как и неправдивое. — Прим.
рые усмотрения не допускают? Где находится точка равно-
ред.) признание, но демократическое общество уже может
весия в постоянном противоречии между строгими правила-
сделать выбор в пользу освобождения такого обвиняемого,
ми и гибкими принципами 7 ? Представляется, что современ-
чтобы не поощрять насилия против него и других, находя-
ный законодатель имеет тенденцию к расширению судейс-
щихся в подобном положении. В конечном счете мы озабоче-
кого усмотрения и осуществляет ее, употребляя выражения
ны тем, чтобы достичь равновесия между потребностью де-
мократического общества в раскрытии истины и настоятель- 1
См.: Pattendcn — примечание 23 гл. 1. Р. 35; "Главное преимущество
ным требованием этого же общества о сохранении иных усмотрения можно суммировать в одном слове: "гибкость". См.: Pound.
Discretion, Dispensation and Mitigation: The Problem of the Individual Special
ценностей, которые оно считает достойными защиты. Даль- Case // New York University Law Review. 1960. № 35. P. 925.
нейшая дискуссия об этой дилемме выходит за пределы темы 4
См.: Davis — примечание 3 гл. 1. P. 17.
5
См.: Salmond — примечание G2 гл. 9.
этой книги. n
См.: Landau — примечание 178 гл. 1.
Современное (modern) общество признает судейское 7
См.: Fuller. Reason and Fiat in Case Law // Harvard Law Review. 1946.
усмотрение не только в отношении выяснения (т. е. также № 59. P. 376.
353
352 Постскриптум
Постскриптум
кать существование судейского усмотрения. Реальный воп-
(language), характерные для принципов, социальных целей
рос — это должный объем, пределы судейского усмотрения.
и стандартов.
Любая правовая система имеет нормативную структу-
Право движется, как маятник, колеблясь между пра-
ру, которая предусматривает известное и недвусмысленное
вилами и принципами 8 , причем новое право движется от
решение некоторых споров. Существуют легкие дела и дела
правил к принципам 9 . Как отметил профессор Атиях 1 0 , этот
средней трудности. Это — статическое основание, которое
переход не является результатом социального подхода к про-
обеспечивает упорядоченную общественную жизнь, поддер-
блеме, который предоставляет решающую весомость прин-
живает безопасность и стабильность, а также позволяет от-
ципам. Напротив, он происходит от прагматического подхо-
дельным лицам заранее планировать их действия. Все же
да, который стремится к справедливости для человека и пред-
это не единственные существующие рамки. Вместе с тем
почитает этот поиск сохранению силы абстрактных правил.
есть и дополнительная структура для разрешения трудных
Иногда этот переход возникает из неспособности или неже- дел. Это динамический комплекс, обеспечивающий обновле-
лания парламента производить обобщение (generalization) и ние и изменение. Каждая их этих двух структур существен-
его выбора самого легкого пути отступления — а именно на для любой правовой системы 11 . Ни одна из них не может
оставления проблемы на разрешение суда. выжить без другой 12 . Стабильность без развития есть упадок.
Судейское усмотрение не ограничено установлением Изменения без стабильности есть анархия. Вопрос о них все-
фактических обстоятельств дела и применением права. Су- гда относится к должному соотношению между ними13. Явля-
дейское усмотрение существует также в определении са- ется ошибочным рассмотрение права со стороны только од-
мого права. Исследование этого типа судейского усмотре- ной из этих структур. Ошибочно видеть в праве только ста-
ния было главной проблемой этой книги. Это усмотрение бильность. Неверно думать, что любая проблема имеет толь-
существует при уважении к каждому правилу, принципу, ко одно правомерное решение. Но равным образом неверно
стандарту как статутного, так и прецедентного права. Тол- видеть в праве только изменение. Неправильно и полагать,
кование правовой нормы всегда оставляет некоторое место что любая проблема имеет неопределенное решение, и что
ни одна из них не имеет только один правомерный резуль-
для судейского усмотрения. Всегда будут трудные дела. Хотя
тат. Действительность намного сложнее. Судья Холмс пи-
возможно развивать такие правила толкования, которые
сал 1 4 , что жизнь права — это не логика, а опыт. На самом
минимизируют потребность в усмотрении, судейское усмот-
же деле жизнь права представляется и логикой, и опытом
рение не может быть вовсе отменено. Где есть право, там
одновременно. Жизнь права комплексна. Стабильность и из-
будет и судейское усмотрение. История права есть также
менения неразрывно связаны друг с другом. Между ними
история расширения или сужения судейского усмотрения в
существует, по словам судьи Моше Ландау 15 , "непрерыв-
различные времена и при различных обстоятельствах, со-
ное напряжение и постоянное чередование". Цель же со-
гласно- соответствующим политическим соображениям. Та-
стоит в том, чтобы достичь изменения при стабильности 10 .
ким образом, даже самая острая критика судейского усмот-
рения не стремится к его полному устранению. Реальный 11
См.: Pound — примечание 27 гл. 2. Р. 54.
12
См.: Hughes — примечание 41 гл. 1. Р. 414.
вопрос состоит не в том, следует ли или не следует допус- п
См.: Wetter — примечание 119 гл. 1. Р. 54.
14
См.: Holmes О. W. The Common Law. 1881. P. 1; "Жизнь права не была
в
логичной: это был опыт".
См.: Cohen — примечание 17 гл. 8. Р. 261. 15
См.: Landau — примечание 17 гл. 1. Р. 292.
!1
См.: Dickinson — примечание 14 гл. 2. Р. 1081; Pound — примечание 27 10
См.: Fuller — примечание 7; Pollock. Judicial Caution and Valour // Law
гл. 2. Р. 54.
Quarterly Review. 1929. № 45. P. 293, 297.
10
См.: Atiyah — примечание 47 гл. 1.
Постскриптум 355
354 Постскриптум
совать судейское правотворчество с социальной демократи-
Согласно хорошо известному высказыванию профессора
ей? Судейское законодательствование означает установле-
Паунда, "право должно быть стабильным и, кроме того,
ние политики. Оно означает выбор между одним частным
оно не может оставаться неизменным" 17 . Всеобщая пробле-
правом и другим частным же правом; оно означает занятие
ма, с которой сталкивается правовая система и, в частно-
определенной позиции по отношению ^к противоположности
сти, судебная власть, состоит в том, как достичь этой цели.
индивидуальных прав и общественных потребностей; оно
Как мы должны разрешать трудные дела?
означает обязанность высказаться по всеобщей (социеталь-
Правильное использование* судейского усмотрения су-
ной) проблеме, занимающей общество. Как должно осуще- '
щественно для общества. Правильное использование судей-
ствляться судейское усмотрение, чтобы оно оставалось со-
ского усмотрения имеет также жизненно важное значение
вместимым с потребностями демократического общества, ос-
для судебной власти. В трудных делах право и судья под-
нованного на разделении властей? Это вопрос скорее со-
вергаются серьезному испытанию 18 . Общественное доверие
держания, нежели формы. Формально судейское творче-
к судебной власти определяется и тем, как судья использу-
ство выводит свою законность от самого парламента. Зако-
ет свое усмотрение. Я стремился представить в общих чер-
нодательствование — это переход к толкованию. Но какова
тах систему нормативных, институциональных и межинсти-

<< Предыдущая

стр. 24
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>