<< Предыдущая

стр. 25
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

по существу основа судейского правотворчества? Я попы-
туциональных факторов, чтобы помочь судье правильно осу-
тался показать, что судейское творчество выводит свою силу
ществлять его усмотрение. Я попытался поднять на уровень
из основных принципов самой демократии. Эти принципы
рационального обсуждения накопленные мысли о судейс-
уравновешивают господство большинства с господством ос-
ком усмотрении, чтобы помочь судебной власти формулиро-
новных ценностей народа. Судья, который, осуществляя свое
вать судебную политику при осуществлении судейского ус-
усмотрение, выражает это равновесие, действует в рамках
мотрения. В основе моего подхода лежит принятие той идеи,
демократической концепции общества.
что судья творит право. Это делается как бы малыми право-
Что касается меня самого, я убежден, что это судейс-
творческими актами; это законодательство между строк.
кое творчество найдет выражение во многих случаях в бу-
Судья же не просто декларирует, в чем состоит действую-
дущем. Нетерпимость, экстремизм, пробелы в решении со-
щее право. Кроме того, судья также не участвует исключи-
циальных проблем, алчность — все они часто бросают вы-
тельно в выработке судебной политики. Законодательство-
зов фундаментальным ценностям и пытаются найти легкие
ванне судьи является случайным и побочным по отношению
решения во временных мерах. Во всех таких случаях обще-
к разрешению дела, и, когда он творит право, он делает это
ство нуждается в таком судье, который верен его судейс-
не как законодатель, а только как судья.
кой роли. Ему следовало бы повиноваться законодательству
Фундаментальной проблемой законодательствования как
и следовать его указаниям, даже если он с ними не согла-
случайного элемента по отношению к разрешению дел яв-
сен. Но там, где право неясно, двусмысленно или имеет
ляется так называемая проблема демократизма. Как согла-
пробелы, судья должен толковать его в соответствии с фун-
даментальными принципами, а не со скоротечными модами
17
См.: Pound R. Interpretation of Legal History. 1923. P. 1: "Следовательно
все мышление о праве боролось за примирение конфликтующих требо- общества; согласно пользующимся доверием народа стать-
ваний, выдвигаемых потребностью в стабильности и потребностью в изме-
ям, содержащимся в Декларации независимости, а не со-
нении".
'" См.: Stone. The Common Law in the United States // Harvard Law Review. гласно постоянно меняющемуся равновесию политических
1936. № 50. P. 4, 10: "Право само подвергается серьезному испытанию,
сил. Я искренне надеюсь, что люди в демократическом об-
настолько же, как и дело, которое подлежит разрешению".
356 Постскриптум
ществе не найдут своих судей наивными, видящими во всем
единственно проблему безопасности. Безопасность государ-
ства состоит в господстве права. Я надеюсь, что демократи-
Предметный и именной указатель
ческие общества также не найдут своих судей простаками,
всегда видящими последнее слово в фундаментальных цен-
ностях. Конституция не есть рецепт на самоубийство. Я на-
А
деюсь, что современное общество найдет своих судей осто-
рожными и разумными, исследующими каждый вопрос со Агранат С. 28, 65, 66, 89, 160, 165, 186, 208, 210
Активизм 193—199
всех его сторон; понимающими свою творческую функцию;
Аналогия 43, 117, 118, 142, 144, 184
объективно уравновешивающими различные интересы; бес-
Атиях П. 261, 352
пристрастно применяющими фундаментальные принципы и
стремящимися достичь точного равновесия между господ-
Б
ством большинства и основными правами личности, равно-
Белл Дж. 17, 308
весия, которое представляет собою уравнение, характер- Бентам И. 224
ное для демократического строя. Бишин У. 257, 268
Как должно быть достигнуто это равновесие? Как дол- Brown v. Allen 213
жно осуществляться судейское усмотрение? Я не могу пред-
В
ложить окончательный ответ на эти вопросы. Все, что мне
Wagnin v. The Militery Appeals Court 81
удалось сделать, — указать на определенны^ факторы —
Уигмор Дж. 341
некоторые из них нормативные, другие институциональные,
Уиткон О. (Witkon A.) 11, 54, 147, 271, 294, 333
а третьи межинституциональные, — которые судье следо-
вало бы принимать во внимание. Кроме того, даже эти фак-
торы не способны в любом деле предоставить простой ответ Гамильтон (Hamilton) A. 240
на вопрос, с которым столкнулся судья. Мир права очень Господство права 128, 133, 165, 222, 282, 287; 302—304, 349
широк. Он полон красоты и мудрости. Только естественно, Gov. Ari Ltd. v. Local Council Planning 52
что в нем есть более чем одна дорога, по которой можно Грин М. Ф., лорд 164
путешествовать, более чем один способ проникнуться его Гринэуолт К. 39, 234
красотой и насладиться его мудростью. Все, что мне оста-
д
лось — это повторить слова, которые произнес президент
Дворкин Р. 12, 16, 17, 41—48, 141, 192, 224, 306
Моше Змора — первый председатель израильского Верхов-
Девлин П. 270, 342
ного суда, рассчитывавший на "присущее юристам чувство
Декларативная теория 9, 41, 126, 141 —147, 177, 179, 223—225,
профессионализма" И1 и отметивший в окончательном анали- 253, 305—306, 308—309
зе: "Как судьи, мы должны стремиться вывести ответ из Дела (судебные):
нашего правового и судейского сознания" 20 . легкие 49—60, 67, 73, 90, 126—130, 148, 153, 159, 177—181,
187, 223, 253, 256, 272, 297
средней трудности 39—43, 49, 67, 73, 90, 126—130, 148, 153,
19
См.: Н. С. 65/51 Zabutinski v. Weizman, 5 P. D. 801, 813 (Frankfurter); Joint
Anti-Fascist Refugee Committee v. McGreth. 341 U. S. 123. 159, 177—181, 187, 223, 253, 256, 272, 299—300
20
Ibid. P. 813
359
Предметный и именной указатель
Предметный и именной указатель
358
Клингхоффер X. 120
трудные 3, 10, 28, 31—32, 49, 40—60, 67, 91—93, 126—127, Кнессет 100, 204, 213, 266—270, 282
130, 148—149, 153, 159, 162, 177—181, 187, 223, 233, 25з', Колер Дж. 75
256—257, 266—275, 297, 309, 352 Кон X.87
Консенсус 90, 150, 161, 283—286, 300, 301, 307—308
Делегированное законодательство 137—139
Конституция 63, 134, 137, 143, 255—269, 33*6—337
Демократия:
и разделение властей 269—274 Корбин А. 189
и судейский активизм 195—197 Критическое изучение права 50; 307
и судейское усмотрение 256,*349 Кросс Р. 342
Дикинсон Дж. 91 Курлянд Ф. 259
Диксон Б. 137, 149 Куэто-Руа X. 65
Диксон Дж. 219
Л
Диплок В. 121—123, 139, 225—226
Ландау М. 11, 33, 89, 135, 164, 211, 213, 215, 231, 266, 302, 351
Доказательства 236, 240, 243, 285, 327—329, 335—336, 349—351
Дуглас У. 30, 292 Льюэлин К. 97
Дэвис К. 16 Ллойд Д. 73, 342
М {
Закон (право) об основах права 118, 129 МакКормик Н. 308
Законодательство 63—101, 120, 137, 141 f Маршалл Дж. 288—289
Marbury v. Madison 289
Закс А. 13, 236
Модели судебного разрешения споров 304—310
Змора М, 88, 356
Зуссмэн Дж. 11, 22, 29, 87, 99, 127, 138, 188 Монтескье Ш. 10, 126, 127, 306
Мэнсфилд 31
И
Н
Израиль:
Верховный суд 58, 99—101, 183, 250, 345- -348 Неореалисты 9—10, 49—50
Нормативная система 200—202, 211—220
декларация независимости 88, 207, 259
' Нормы 20—27, 51—55, 63, 66—67, 74—78, 81, 102—147, 159-
политический вопрос 281—283
160, 186—193, 208, 216—217, 226—228
права человека 91
судебная проверка 265—269
О
ценности 88
Обратная сила 60, 110, 145, 222—228
Интуиция 174—176
Общее право (Common Law) 102—111, 116, 141—145
К Объективность 152, 162, 182
Каган И. 242 Ольшан И. 86
Kahan v. The Chairman of the Knesset 29
п
Kardosh v. The Registrar of Companies 28
Кардозо 11, 14—15, 31. 54, 59, 90, 136, 162—163, 165, 169, 172- Палата лордов 46, 183, 241, 250
Паунд Р. 69, 72, 191, 214, 353
173, 184—185, 282, 341
Пейтерсон Э. (Paterson A.) 46, 183
Кауфман И. 172
Кельзен X. 9
360 Предметный и именной указатель Предметный и именной указатель 361
Позитивизм 36, 308
Powell v. McCormack 134 Саймон, лорд 147
Политика публичная 70—71, 187—188, 243- -245, 295—296 Салмонд Дж. 174
Политика судебной власти 299—304 Sarid v. The Speaker of the Knesset 282
"Политический вопрос" 281—282 Смит С. Э. де 16
Port Authority v. Ararat 242 Справедливость (юстиция) 21—22, 34, 35, 68, 71—72, 117—118,
151, 195—196, 215—216, 249—250, 314—315, 327—328
Права человека 29—30, 88—90, 104, 243—244, 259—260, 265—266
Справедливость естественная 32—33, 8 I, 230—231
Права 29—30, 88—96, 104, 206—"209, 243—245, 259—260, 266
Правила 114—115, 144—145 Стандарты 71—72
Правотворчество судей 121—147 Стоун Дж. 181, 291
Судейский (ая, ое):
Правонарушения гражданские (Torts) 71—73, ИЗ, 204, 242, 322—323
Принятие судебных решений, его модели 304—310 активизм или самоограничение 193—199
время 249—251
Прецедент 41—43, 53, 102—110, 122—125, 132—135, 180, 183—
объективность 163—172
•193, 200, 205, 222—228, 254, 278—279
его отличительные черты 107 ответственность 181—182 •
политика 295—304
его преодоление (полная или частичная отмена, замена и т. п.) 278
правотворчество 121 — 147, 149—151, 231—232, 289—292,
разумное основание решения (ratio decidendi) 24, 104—107, 120
351—355
сохранять силу прецедента (stare decisis) 180
проверка 257—269
Пробелы ("лакуны") в праве 54, 111—119, 129—131, 137
философия 162—163
Принципы 45—46, 68—70, 85—88
функция 159—161
Судейское усмотрение:
активизм и самоограничение 193—199
беспристрастность 149, 252—254
Рэдклифф С. 146, 290
в толковании 74—101
Раз Дж. 3.7, 46, 69, 77, 94, 178, 200
в ценностях 85—95
Разделение властей 133, 209—272
взаимоотношения с другими системами 254—294
Разрешение дел судом:
во скольких делах 47—51, 58—59
аргументы 33—34, 169, 251—252 его авторитет (власть) 129—135
особое мнение 326
его источники 62—147
преемственность 217—219 его модели 304—310
различение 107 его объект (предмет) 20—27
ratio decidendi 24, 56, 104—107, 120, 232 его объем 27—39
составом суда 248—249 его ограничение по существу 35—39
Разумная личность 18, 22, 24, 72, 150—170 его ограничения 27—39
Разумность 35, 95, 103, 148—159, 180—181, 246, 312—314 его случайность по отношению к разрешению спора 231—234
Raviv v. Beit Yules Ltd. 190 его тайна 8
Реалисты 9—10, 49—50, 159, 307 его формальные источники 120—147
Рид (Reid), лорд 143, 149, 189, 214, 342 зона его формальной легитимности 19
Richardson v. Mellis 188 и административное правотворчество 137—139
Робинсон Дж. 34 и другие ветви власти 275
363
362 Предметный и именной указатель
Предметный и именной указатель
и его общественная концепция 274—275
и лучшая возможность 161 —163
Тедески Г. 47, 52, 124, 142, 232, 342
и суд как учреждение 229—254
Токвиль А. де 264 •
личный опыт 158—159
Толкование 47, 74—101
неопределенность нормативной системы 73—80
неопределенность языка 64—73 его история 97—100
нормативная система 209—226 и правотворчество 132, 141—147
общественное доверие 286—293 судейское усмотрение при нем 74—ЮТ
определение 12—14 уравновешивание (балансирование, сопоставление) ценностей
осведомленность о нем 176—193 90—95
потребность в нем 349 целевое 81—85, 99—100, 186—193
приведение аргументов 33 ценности 85—96
применение норм 21—350 Трейнор Р. 80, 167, 212, 341 /
создание или провозглашение права 141—147, 149—150
стабильность и изменение 353 У
судейская проверка 263—269 Уравновешивание (балансирование, сопоставление) 90—95, 104,
существует ли оно 39—47 160
— трудности понимания 8—12 и публичная политика 21—22
узкое и широкое 14—15 и разделение властей 269—272
/Судья:
и ценности 191, 196—197
беспристрастный 252—254
доверие ему 286—292 f Ф
допустимость правотворчества 289—292
Факты 26—27, 236—237, 349—351
его интуиция 174—176
Франк Дж. 9, 135, 166
его личные взгляды 163—174
Франкфуртер Ф. 9, 80, 84, 87, 92, 166, 236, 252, 341
• i как воспитатель 292
консервативный 197—198 Френдли X. 235—238
конфликт интересов 32—35, 88—96, 90—95 Фридман В. 341
концепция его функций 159—161 Фримэн М. 274, 278
либеральный 197—198 Фуллер Л. 201—202, 342
независимость 167—168, 255—256, 287—291
опыт 158—159, 162—163
X
поведение 32—35
подотчетность 255
Харт Г. 13, 232, 234
член состава суда 248—249, 276
Карт X. Л. Э. 12, 32, 76, 92, 95, 106, 114, 308
Суды:
Хешин Ш. 3. 88, 208

<< Предыдущая

стр. 25
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>