<< Предыдущая

стр. 3
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

['Рим. перев.
u См.: Cardoso — примечание 67 гл. 1. Р. 108.
См.: Friendly — примечание 123 гл. 1. Р. 231: "Судья должен стараться
Хорошего отца семейства (лат.)- — Прим. перев.
11
Удостовериться, что толкует длительно существующие убеждения обще-
См.: Greene — примечание 42 гл. 1. Р. 7. т
1в ^а, а не свои собственные мимолетные взгляды".
14
См.: Johnson. In Defense of Judicial Activism // Emory L. J. 1979. № 28-
См.: Н.С. 58/68 — примечание 51 гл. 2. Р. 600.
P. 901, 909.
глава 4. Зона разумности 167
166 Часть II Ограничения судейского усмотрения
лам веры. Судья, осознающий свою функцию и ответствен-
ловек с нормальным умом и совестью мог бы разумно счи-
ность, которая на него возложена, будет способен отвечать
10
тать правильным" .
этим требованиям. Как сказал судья Роджер Трейнор: "Хотя
Следовательно, эта объективность кое-чего требует от
склонности судьи могут играть роль при определении пер-
судьи. В уме он должен вести свою собственную бухгалте-
воначального направления, по которому он движется к твор-
20
рию . Он должен сознавать, что у него могут быть ценнос-
ческому решению, опасность того, что они повлияют на само
ти, которые не каждый разделяет и что его личные взгля-
решение, невелика, в какой бы мере оно ни несло печать его
ды могут быть исключительными и необычными. Он может
индивидуальной квалификации. Наши великие творческие
придавать большое значение вещам, которые обществен-
судьи были людьми с выдающимся мастерством, умевшими
ность считает тривиальными и ничтожными. Судья должен
игнорировать свои собственные склонности и тщательно
осознавать особенности своей личности и прилагать все воз- гг
игнорировавшими их с добросовестной строгостью" .
можные усилия к тому, чтобы не осуществлять своего ус-
Судья — продукт своего времени. Он живет в данное
мотрения на основе этих субъективных черт. Судья Франк-
время и в данном обществе. Цель объективности состоит не
фуртер говорил об этом следующее: "Мы не можем ориен-
в том, чтобы отсечь его от его окружения, но, напротив, в
тироваться только на наши личные и частные понятия и
том, чтобы дать ему возможность надлежащим образом сфор-
не считаться с ограничениями, которые связывают судей в
мулировать фундаментальные принципы его времени. Цель
их судебной функции. ... Чтобы обеспечить требуемую бес-
объективности состоит не в том, чтобы "освободить" судью
пристрастность и достичь достаточной объективности,
от его прошлого, его образования, его опыта, его веры и
судьям, без сомнения, требуются привычка к самодисцип-
его ценностей. Наоборот, ее цель в том, чтобы стимулиро-
лине и самокритике, сомнения в том, что их собственные
вать его к использованию всего этого и отражению, насколь-
взгляды бесспорны, и готовность проявлять терпимость
ко возможно чистому, фундаментальных ценностей нации 23 .
21
ко взглядам, которые не разделяют" .
Лицу, назначенному судьей не нужно, да оно и не может,
Судья должен быть способен смотреть на себя со сторо-
менять свою сущность, но оно должно развить в себе ощу-
ны. Он должен ставить для себя сеть, которая ловит и отсе-
щение значения его должности и ограничений, которые она
ивает все ненормальное и бесполезное и питает его усмот- 24
накладывает . "Вы думаете, я даю Вам власть? Это раб-
рение всем принятым и общим. Судья должен быть способен
анализировать, критиковать и ограничивать себя. Судья,
" См.: Traynor. Comment on Courts and Lawmaking // Legal Institutions
который думает, что он знает все и что его собственные Today and Tomorrow / J. Paulsen, ed. 1950. P. 52.
взгляды — самые лучшие и наиболее подходящие, не бу- " См.: Tate. 'Policy* in Judicial Decisions // La. L. Rev. 1959. №> 20. P. 62, 69:
"Они так поступают в качестве представительных голосов своего поколе-
дет в состоянии надлежащим образом осуществлять свою
ния. Индивидуалистические и непредставительные взгляды любых уча-
функцию. Он не сможет провести различие между своими ствующих судей в отношении того, что должно бы образовать справедли-
в
°е правовое предписание применительно к данной совокупности фак-
частными символами веры и символами веры нации. Как су-
тов, обнаруживают тенденцию к приведению в соответствие с общими
дья, он должен принимать во внимание именно символы с
°Циальными и моральными чувствами времени посредством доступности
апелляционного пересмотра".
веры нации, а не свои личные. Он должен сознавать это
См.: Frankfurter — примечание 7 гл. 1. Р. 40: "Нет, он не меняет своего
различие, если оно существует, и должен избегать в своем характера. Занимая место в верховном суде, он приносит с собой весь свой
усмотрении придания выражения своим собственным симво- °пыт, свою подготовку, свой кругозор, свое социальное, интеллектуаль-
ное и моральное окружение. Но судья, достойный своего звания, нахо-
дится в тисках своей функции. Интеллектуальные привычки самодисцип-
1(1
См.: Cardozo — примечание 67 гл. 1. Р. 89.
лины, которые руководят его умом, суть в такой же мере его часть, как
211
См.: Frank J. Courts on Trial. 1950. P. 250. и
влияние интересов, которые через него могут быть представлены в суде,
21
См.: Rochin v. California, 342 U.S. 165, 170, 172 (1952); Frankfurter F. Of а
часто даже более того".
Law and L i f e and Other Things That Matter. 1965. P. 188.
Глава 4. Зона разумности
Часть II Ограничения судейского усмотрения 169
168
— то, что я даю Вам"25. Судья должен проявлять само- ния увеличивают элемент объективности. На путь объектив-
ство
критичность и отсутствие высокомерия, что позволяет ему ности ставят судью и правила судебной этики.
не. отождествлять себя со всем, что хорошо и прекрасно20. В дополнение к этим процедурным факторам, которые
Он должен проявлять самоограничение, побуждающее его ве дут к объективному выбору, нужно также указать на со- ' |
отделять его личные чувства от внутренних чувств нации. циальные факторы. Судьи влияют друг на друга. Создается
Он должен проявлять интеллектуальную скромность, позво- братство, затрагивающее объективность. На судей влияет
ляющую ему сказать: "Я ошибся, ибо смешал то, что хочу, существующая в суде традиция. Это тлеющий уголек, пе-
с тем, на что имею право". Судья, который так не действует ребрасываемый от одного поколения судей другому. Об этом
и который навязывает обществу все, что в нем есть субъек- не написано ни в одной книге, но это просачивается капля
тивного, создаст напряженность между собой и своим окру- за каплей в сознание судьи и производит объективизацию
27
жением . Чем дольше он и другие будут стоять на своем, его усмотрения. Судья подвергается влиянию интеллекту-
тем сильнее будет накапливаться напряженность между су- альных факторов и юридической мысли, которая существу-
дебной ветвью и другими ветвями власти. Результат этой ет в его поколении. Судья есть часть своей нации. Иногда он
напряженности может оказаться плохим как общества, так может жить в башне из слоновой кости, но эта башня из
и для статуса суда и для доверия, проявляемого к нему об- слоновой кости находится на холмах Иерусалима, а не на
ществом. Олимпе. Он знает, что происходит в его нации. Он знает
Чтобы избежать напряженности между судьей и его проблемы государства, читает его литературу, слушает его
окружением, каждая правовая система содержит институ- песни. Все это усваивается судьей и находит выражение в
ты и процедуры, которые помогают судье направить его его усмотрении. Судья — часть своего времени. Он — по-
усмотрение по пути объективности. Судья пользуется неза- рождение своей эры. Он движется вместе с историей.
висимостью, которая дает ему возможность быть свободным Все эти факторы в определенной степени затрагивают вы-
от любого субъективного давления, что бывало его жреби- раженность в судейском усмотрении объективного и рацио-
ем в прошлом. Он не принадлежит ни к какому сектору или нального.
подразделению. Он • судья всего народа. Состязательный

процесс имеет целью представить судье, не требуя его вов-
лечения, различные возможности, о которых он мог бы и Трудности судейской объективности
не знать. Адвокаты раскрывают и представляют ему разные
возможности, заключающиеся в данной ситуации. Разнооб-
разные правила обеспечивают целостность судебного про- Эта объективизация усмотрения далеко не проста.
цесса и отсутствие внутренних и внешних влияний. Публич- В Действительности она поднимает ряд проблем. Во-первых,
ность разбирательства и обязательная мотивировка реше- Достижима ли требуемая объективность? Даже когда мы
смотрим на себя со стороны, мы делаем это лишь своими
25
См.: Horatot. P. 10. ... 28
собственными глазами . Способны ли мы видеть себя как не-
2Г>
См ' Tate. The 'New' Judicial Solution: Occasions for and Limits to Judicial
что иное, чем то, что мы есть? Во-вторых, эта объективи-
Creativity // Tul. L. Rev. 1980. № 54. P. 877, 914.
27
См.: Сох. Judge Learned Hand and the Interpretation of Statutes // Harv-
L. Rev. 1947. № 60. P. 370, 373: "Общество не будет долго терпеть наимуД" ^м.: Cardozo — примечание G7 гл. 1. Р. 13: "Мы можем пытаться смотреть
рейшего судью, который, не зная над собой никакой власти, решает 1а
вещи так объективно, как нам хочется. Тем не менее мы никогда не
только по своему индивидуальному чувству справедливости". м
«жем видеть их ничьими глазами, кроме наших собственных".
Часть II Ограничения судейского усмотрения
170 Глава 4. Зона разумности 171
зация может ослаблять человеческий элемент в решении. по противостоять этим настроениям, выражая основопола-
Разве мы не подавляем в себе хорошее, когда стараемся гающие ценности общества, в котором живет. Поступая так,
отсечь себя от субъективности в нас? Более того, разве судья будет поднимать уровень общества, в котором живет.
объективизация не ослабляет личной ответственности судьи Эта "воспитательная" деятельность совместима с его судеб-
за его усмотрение? В-третьих, объективный подход созда- ной функцией и требуемой от него объективностью23. Судье
ет трудности, когда ценности общества противостоят фун- не нужно требовать от членов общества, чтобы они вели
даментальным принципам справедливости и морали. Должен себя, как овцы, но он должен требовать, чтобы они воздер-
ли судья давать выражение всему, что приемлет его обще- живались от волчьих поступков. Объективность позволяет ему
ство, даже если это вступает в конфликт с тем, что кажет- требовать, чтобы они поступали как человеческие существа.
ся ему справедливым и моральным? Объективность заставляет судью проникать в глубины наци-
Это трудные вопросы. Но схватки с ними не избежать. онального сознания. Он должен черпать вдохновение из "ис-
Они показывают всю хрупкость объективности. Однако пока точников общественного сознания нации, в среде которой
мы не находим лучшей замены, целесообразно и далее заседают судьи"30. Он должен понимать, что "право нации
пользоваться этой терминологией. Суть дела в том, что объек- познается из перспективы комплекса ее национальной жиз-
тивность не навязывается судье, особенно судье низового ни'"1. Он должен выражать "фундаментальные идеи, на ко-
суда, извне, но скорее от него требуется сражаться с ней торых основывается наш общественный строй". При всем этом
изнутри. Ему помогают его воспитание и юридическая под- судья не проводит голосования. Он не стремится всегда вы-
готовка. Судья привык искать объективное в "разумном лице". являть взгляд большинства, пока он не выражен в законе.
Эта чувствительность к различию между субъективным и Он пытается привести в действие фундаментальные ценно-
объективным также наверняка помогает ему понять себя сти, те ценности и теории, "которые приняты просвещен-
наилучшим образом в меру его способностей. Это понима- ной общественностью, в чьей среде он заседает"32.
ние не должно ослаблять человеческую сторону в действи- Я не знаю, можно ли с философской точки зрения гово-
ях судьи и его ответственность за решения. Напротив, они рить об абсолютной объективности. В области судейского
как раз могут возрасти, если судья сознает объективную усмотрения ее определенно не существует. Вся судейская
потребность в придании необходимого веса человеческой объективность содержит большую дозу субъективности
стороне и своей личной ответственности. Когда судья встре- в
смысле определенной субъективизации объективного. Су-
чается с разнообразными социальными ценностями, он дол- дья — всего лишь человек, и при всем своем желании отре-
жен выражать те фундаментальные ценности, которые, по шиться от своих личных пристрастий он не может отрешиться
его мнению, отражают символы веры демократического
°т себя самого. Поэтому задача заключается не в том, чтобы
режима. Объективные критерии заставляют судью выражать Достичь абсолютной объективности, а скорее в том, чтобы
фундаментальные ценности общества, а не его субъектив- найти подходящий баланс между объективностью и субъек-
ные ценности, в меру различия между ними. Объективность т
ивностыо. Для этого требуются самокритика, самоограни-
не требует от судьи выражать временное и быстротечное-
Он должен выражать центральное и основополагающее. Сле-
л? М : Morris J. Law and Public Opinion 22. Holdsworth Club, Presidential
довательно, когда данное общество не соблюдает верности Addresses, 1958.
самому себе, критерий объективности не означает, что су См.: Landau — примечание 17 гл. 1. P. 306.
31
Агранат в: Н.С. 73/53 — примечание 56 гл. 2. Р. 884.
дья должен выражать настроения момента. Он должен твер" Ландау в: Н.С. 58/68 — примечание 51 гл. 2. Р. 520.
173
Глава 4. Зона разумности
172 Часть II Ограничения судейского усмотрения
удача, или они могут оказаться столь запутанными, что
чение и интеллектуальные усилия в поиске объективного не
34
собьют с толку. Тогда ему нужно заглянуть в себя" .
В этом поиске только естественно, что в данной системе
Но возвращается ли судья при этом положении дел к
различные судьи находят иногда различные вещи. Их лич-
субъективному и к своим личным склонностям? Теряет ли
ные качества, стремления, концепции и воспитание — все
объективное "очищение" свою силу и отсылается ли судья
что делает нас тем, что мы есть, — могут приводить судей
ко всему тому особому и уникальному, что находится в нем?
к достижению различных результатов. Избежать этого нельзя.
По моему мнению, нет. Судья не должен возвращаться к
Но та умственная бухгалтерия, которая производит объек-
своим уникальным личным склонностям или к своим уни-
тивизацию, гарантирует, что общий исходный пункт будет
кальным мнениям. Он не должен возвращаться к тем час-
одним и тем же. Как сказал судья Кауфмэн, "у судей суще-
тичным ценностям, что несовместимы с символами веры
ствуют варианты в отношении пунктов отправления и про-
общества, в котором он живет. Путь субъективности закрыт.
цессов обоснования, но это варианты общей темы"33. Когда
Поворота назад к нему нет. Судья должен вынести наиболее
общая точка старта одинакова, есть хорошие шансы на то,
объективное решение, какое только может. В этой ситуа-
что конечные точки тоже не будут далеки друг от друга.
ции круг не замыкается. Судья не возвращается к исходно-
му пункту. Он старается идти вперед, а не назад. Всеми сво-
ими силами он старается на фоне своего опыта, воспита-
"Судья, предоставленный сам себе"
ния, веры и культуры, очищенных от субъективных склон-
ностей, дать самое лучшее решение, какое только в его
силах. Он не оставляет без внимания ни символы веры наро-
Когда судья должен выбирать решение, которое пред-
да, ни особые проблемы правосудия. Все это он учитывает,
ставляется ему наилучшим, он предоставлен сам себе. Весь
и на базе этой завершенной совокупности факторов он при-
груз ответственности тяготеет над ним. Им не руководит
ходит к осуществлению своего усмотрения. На этой стадии,
никакой внешний стандарт. Судья должен смотреть внутрь
не подчиняясь больше обязывающим стандартам, он обла-
себя. Как сказал судья Кардозо: "Во всем этом надо остере-
дает правом усмотрения, которое позволяет ему выбирать
гаться аксиологии, которая носит чисто личный и субъек-
из ряда возможностей. Он не спускается с горы, на которую
тивный характер. Судья вообще должен реализовывать не
взошел в поисках объективного ответа. Он продолжает под-
свою собственную шкалу ценностей, а ту шкалу ценностей,
ниматься на гору, пока не достигнет высот ее вершины.
которая раскрывается ему, когда он определяет настрое-
Судья Холмс писал: "Это несчастье, если судья свою
ния в обществе.... Есть, однако, много случаев, когда отсут-
вольную или невольную симпатию к одной или другой сторо-
ствуют законодательные высказывания, которые могли бы
не поспешно вкладывает в право"35. Из этого другие заклю-
направить судью при чтении им книги жизни и нравов.
чают, что судья может учитывать свои "симпатии" к одной
В таких случаях он должен, насколько сможет, проникнуть
или другой стороне, но только на более поздней стадии. Но
в умы и сердца других и сформировать свою оценку ценно- э
то не так. Судья не может возвращаться к своей личной
стей посредством истины, как она ему тем самым раскры-
симпатии. Когда судья Холмс говорит о "поспешном" учете
лась. С критериями объективности у него может случиться

,. См.: Cardozo — примечание 125 гл. 1. Р. 55.
" См.: Kaufman. Chilling Judicial Independence // Yale L. J. 1979. Nv 88. P-
''См.: Holmes — примечание 122 гл. 1. Р. 295.
G81, 688.
174 Часть II Ограничения судейского усмотрели? Глава 4. Зона разумности 175
судьей своей личной симпатии, он имеет в виду ценности утреннему чувству, которое создает связующее звено

<< Предыдущая

стр. 3
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>