<< Предыдущая

стр. 4
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

вн
общества, которые еще не выкристаллизовались как часть между проблемой и ее решением. Иногда судья ощущает
фундаментальных ценностей нации. Под симпатией, учиты- желаемый результат еще до того, как он дал себе отчет
вать которую Холмс призывает судью на более поздней ста- относительно подходящего пути к достижению подходяще-
дии, имеется в виду не его личная симпатия, но скорее го результата. Анализируя разнообразные факторы, затра-
учет им тех ценностей, которые победили в общественной гивающие судейское усмотрение в трудных делах, где в
борьбе. Вот слова судьи Холмса: "Поскольку в праве вопло- конфликте находятся различные ценности, судья Кардозо
щаются представления, которые победили в битве идей и
говорил: "Оно (судейское усмотрение) будет формироваться
затем претворились в действие, то пока еще остаются
опытом его жизни, его пониманием господствующих кано-
сомнения, пока противоположные убеждения еще держат
нов справедливости и морали, его изучением общественных
фронт борьбы, друг против друга, время для права еще не
наук, а иногда в конечном счете его интуицией, его догад-
пришло; то понимание, которому предназначено возобла- 38
ками, даже его неосведомленностью или предрассудком" .
дать, еще такого качества не получило. Это несчастье, если
Действительно, нельзя упускать из виду роль и значение
судья свою вольную или невольную симпатию к одной или 39
интуиции в судебном решении . Это реальность, опыт кото-
другой стороне поспешно вкладывает в право и забывает,
рой есть у многих судей. Она возникает преимущественно
что то, что ему представляется важнейшими принципа-
тогда, когда судья устанавливает факты и когда он приме-
ми, половина его коллег считает неправильным"™.
няет данную норму к совокупности фактов. Однако ее так-
Следовательно, как отметил судья Холмс, каждый су-
же нельзя игнорировать и при установлении пределов при-
дья несет с собой свое собственное "ничего не могу поде-
менения самой нормы. Как мы видели, строительные блоки
лать". Однако эта невозможность "поделать" не есть воз-
сплетены. Иногда судья приходит к результату интуитивно
врат в субъективное, но это скорее операция на объектив-
и, отрабатывая назад, формулирует затем принцип, в соот-
ном поле. Кто бы ни вел свою личную умственную бухгалте- 40
ветствии с которым будет действовать .
рию и ни преуспел в преодолении своих личных склоннос-
Таким образом, интуиция играет роль в судейском ус-
тей, он не должен вновь им поддаваться. Он должен найти
мотрении. Судья — человек, а интуиция играет важную роль
наилучшее решение в рамках объективных факторов, сре-
в деятельности каждого лица. Но отсюда не следует, что
ди которых действует.
судейское усмотрение начинается и кончается интуицией.
Интуиция должна быть проверена, должна пройти через
процесс рационализации. Судья Шэфер рассматривал это
Интуиция
следующим образом: "И если я пришел к решению с помо-
щью предчувствия, это было предчувствие со взрывателем
весьма замедленного действия, ибо часто я уверенно начи-
При определении наилучшего решения судье иногда
нал движение к одному выводу, только чтобы задержаться
помогает его интуиция 1 ' 7 . Он действует согласно этому
3n
lbid. P. 294. См.. Cardozo — примечание б гл. 1. Р. 85; Selected Writings of Benjamin
31
См.: Hutcheson. The Judgement Intuitive: The Function of the 'Hunch' in Nathan Cardozo. M. Hall, ed. 1947. P. 26.
Judicial Decision // Cornell L. Q. 1929. N? 14. P. 274; Hutcheson. Lawyer's См.: Pound — примечание 27 гл. 2. P. 59.
Law, and the Little Small Dice // Tul. L. Rev. 1932. № 7. P. 1. 1u
См.: Frank — примечание 9 гл. 1. P. 110.
177
176 Глава 4. Зона разумности
Часть II Ограничения судейского усмотрещ

рения означает производство выбора, основанного на
4
и в результате дальнейшего изучения повернуть обратно" ' мот
соответствующем рассмотрении различных возможностей.
Поэтому нельзя навязывать обществу интуицию, которая
Отбор варианта путем подбрасывания монеты привел бы к
черпает свою жизненную энергию от ненормальной личнос-
законному решению, но сам выбор был бы неразумен. От-
ти или от ценностей, которые несовместимы с фундамен-
42
тальными ценностями системы . Интуиция должна быть хо- сюда можно заключить, что разумное осуществление су-
рошо обоснована, и она должна быть убедительной. Следо- дейского усмотрения требует осознания акта выбора. Судья,
вательно, интуиция может быть вспышкой, которая осве- который осуществляет судейское усмотрение, должен со-
щает правильный путь. Но она не есть сам путь. Равным знавать тот факт, что он находится в царстве трудных дел.
образом интуиция — не замена интеллекту. Она не может Он должен осознавать значение использования судейского
поэтому заместить надлежащие стандарты для осуществле- усмотрения. Судья, не осознавший всех этих факторов, не
ния судейского усмотрения, но она может быть стимулом может сделать правильный выбор из открытых ему возмож-
для дополнительной проверки, более глубокой и более ра- ностей. Его выбор не может быть разумным.
циональной 43 . В действительности судья иногда не сознает, что он
Судья должен найти баланс между своей рациональной осуществляет судейское усмотрение. Это результат случай-
мыслью и своей интуицией. Часто он обнаружит, что обе ного характера, который носит использование судейского
совместимы, но в определенных случаях он выявит между усмотрения. Судья должен разрешить спор, и осуществле-
ними брешь. Тогда ему надо объяснить себе источник ее по- ние судейского усмотрения • это только побочный про-

явления. Игнорировать интуицию не следует, ибо она может дукт его решения. Иногда судья предполагает определенную
оказаться индикатором неполноты мышления. Если после того,
нормативную ситуацию и основывает на ней свое решение
как судья провел это испытание и проверил себя и свой мыс-
по делу, не понимая, что его предположение включает тип
лительный процесс в свете критериев, о которых я говорил,
выбора одной из ряда возможностей. На деле судья иногда
остается брешь между его рациональным выводом и его ин-
не сознает, что находится в царстве трудных дел. Он дума-
туицией, он должен отдать предпочтение своей рациональ-
ет, что сталкивается с легким делом или делом средней труд-
ной мысли. Здесь много шансов в пользу того, что интуи-
ности. Судья считает, что просто повторяет существующую
ция — это просто аккумуляция тех субъективных факторов,
норму, тогда как в действительности он создает новую нор-
от которых судья успешно стремился освободиться. В конеч-
му. Это относится также к декларативной теории, которую
ном счете судейское усмотрение должно выражаться в ра-
приемлют определенные судьи и которая предусматривает,
циональной мысли, а не в субъективном чувстве. В этом — •
что судьи не создают права, а следовательно, они не ис-
ответственность, которая требуется от судебной функции.
пользуют судейского усмотрения в том смысле, в каком я
Употребляю этот термин.
Осознание судейского усмотрения
Такое неосознание нежелательно. Надлежащее судейс-
Осознание и его последствия кое усмотрение должно вытекать из осознания различных
образующих его оснований. Оно осуществляется объектив-
Судейское усмотрение означает выбор из ряда закон-
но. Однако судья должен сознавать, что он осуществляет
ных возможностей. Разумное осуществление судейского
объективное усмотрение. Правильное, объективное осуще-
41
См.: Schaefer — примечание 94 гл. 1. Р. 23.
ствление судейского усмотрения должно исходить из субъек-
42
См.: White G. Patterns of American Legal Thought. 1978. P. 136, 159.
тивного осознания того, что судейское усмотрение вводит-

См.: Friendly — примечание 123 гл. 1. P. 230.
179
Глава 4. Зона разумности
178 Часть II Ограничения судейского усмотрения
, или нет. Судья не всегда записывает в решение то, что
ся в действие. Этот подход возлагает на судью тяжкое бре- ние
сознает. По этим причинам я приемлю вывод, что невоз-
мя. Спор не является к нему с этикеткой, провозглашаю-
можно обусловливать законность судейского постановления
щей: "Я — легкое дело" или "Я — трудное дело". Судья
наличием осознания. Стабильность и надежность судебной
должен сам анализировать находящееся перед ним дело
системы могут требовать, чтобы, даже если судейское ус-
проверяя тип трудности, с которой он сталкивается. Он дол-
мотрение осуществлено без осознания этого или без воз-
жен спросить себя, применяет ли он данную норму или со-
можности уяснить из решения, было ли такое осознание,
здает норму, которой ранее не существовало.
это не наносило ущерба законности самого решения. Одна-
Что если судья осуществляет свое усмотрение, не со-
ко это не делает потребность в осознании излишней. Пра-
знавая, что он это делает? Порождает ли неосознанное осу-
вильное и разумное осуществление судейского усмотрения
ществление судейского усмотрения его недействительность?
требует от судьи осознания того, что он осуществляет ус-
По мнению профессора Раза, неосознанное осуществление
мотрение. Тем не менее отсутствие осознания и неразумное
судейского усмотрения не наносит ему ущерба: "Суды тво-
осуществление судейского усмотрения не делают его не-
рят право в неурегулированных спорах. Они делают это
действительным.
независимо от осознания ими того факта, что они это де-
Хотя я нахожу этот результат приемлемым, он все же
лают. В этом важное концептуальное различие между за-
не позволяет успокоиться. Так, я понимаю, что с точки зре-
конодательным и судебным правотворчеством. Законода-
ния перспективы решения в отдельном деле отсутствие осоз-
тельное действие — это действие с намерением изменить
нания не делает решение недействительным. Но мне ка-
право. Судебное правотворчество не нуждается в том, чтобы
жется, что отсутствие осознания должно затронуть статус
быть намеренным. Судья может сотворить новое правило
решения в нормативной сфере. Нормативный вес нового су-
в решении, которое он считает чисто правоприменитель-
дебного произведения, появившегося при осознании того,
ным решением. Ныне судьи большей частью вполне осозна-
что это — новое произведение, отличается от веса того же
ют свои правотворческие полномочия. Однако это концеп-
самого произведения, если оно сотворено неосознанно.
туальное различие не утратило своего значения. Даже ког-
Нельзя также здесь установить жесткие и прочные прави-
да судьи знают, что часто творят право, они не всегда пра-
ла. В правовой системе, в которой легитимность судебного
вильно судят о том^1вляется ли отдельный пункт реше-
творчества подвергается сомнению, нельзя ожидать, что
ния новеллой или применением права. Естественно, что для
неосознанное осуществление судейского усмотрения будет
надлежа^цего отправления правосудия решающее значение,
иметь какое-либо действие в нормативном плане. Это мо-
имеет то, что судебные решения действительны независи-
жет объяснить, почему в английском общем праве XIX века
мо от того, правильно ли суд охарактеризовал их как пра-
такая проблема никогда не возникала. Если преобладает те-
вотворческие или правоприменительные"1'4.
ория, согласно которой судья просто провозглашает право,
Я согласен с этим подходом. Определить различие меж-
осознанию существования судейского усмотрения большого
ду применением существующего права (в легких делах и
значения не придается. Иначе обстоят дела в правовой сис-
делах средней трудности) и созданием нового права (в труд-
теме, в которой сообщество юристов вполне сознает нали-
ных делах) — дело нелегкое и деликатное. Иногда также
чие судебного правотворчества и тщательно проводит раз-
трудно знать, сознавал судья, что осуществляет усмотре-
личие между легкими делами и делами средней трудности,
с
одной стороны, и трудными делами, с другой. Мне кажет-
44
См.: Raz — примечание 12 гл. 1. Р. 207.
Глава 4. Зона разумности
Часть II Ограничения судейского усмотрения 181
180
существования и осуществления судейского усмотрения.
ся, что последний тип правовой системы может иметь пра-
Судья не может решать разумно об открытых ему возмож-
вило, согласно которому судебное правотворчество теряет
ностях, если не осознает, что существуют различные воз-
что-то от своей нормативной силы, если осуществляется
можности. Судья, который думает, что в каждом деле он —
неосознанно.
Тем не менее мне представляется, что, даже прежде просто "рот" законодателя, не может разумно использо-
чем в сообществе юристов разовьется чувствительность к вать имеющиеся у него нормативные возможности; его гла-
различиям между разными делами, можно сформулировать за их даже не видят. Профессор Роско Паунд писал: "Со-
правовую норму, согласно которой судебное решение, не крат не во всем был неправ, утверждая, что многое, что
содержащее нормативного спора и состоящее из фактов и кажется злодеянием, творится по неведению. Многое будет
решения по ним, не будет образовывать правило на буду- выиграно, когда суды поймут, чту именно они делают, и
щее. Содержание решения будет служить как stare decisis' , тем самым смогут сознательно приступить к тому, чтобы
но не станет прецедентом. Думаю, это дало бы правильное делать это самым лучшим образом, как только для них воз-
выражение тому факту, что создавать нормы судья должен можно'"15. Судья, который думает, что столкнулся с легким
сознательно. Более того, чтобы поднять значение осознан-
делом или делом средней трудности, тогда как в действи-
ности в судейском усмотрении, судьи должны отражать эту
тельности он разрешает трудное дело, не может справить-
осознанность в своих заключениях, с тем чтобы, прочтя ре-
ся с проблемами, которые судейское усмотрение перед ним
шение, можно было бы знать, вытекает ли решение из осоз-
ставит.
нания того, что имело место судейское усмотрение. Если
Осознание и ответственность. Судья, который осуще-
бы судья знал, что от него ожидается внешнее выражение
ствляет судейское усмотрение, не осознавая этого, не чув-
его осознания, он бы на практике осознавал свои действия.
ствует ответственности, возложенной на него. Он осуществ-
ляет полномочие без чувства ответственности. Такое поло-
Типы осознания жение дел нежелательно. Как говорил профессор Джулиус
Стоун; "Осуществлять предоставленное правом усмотре-
Осознание судейского усмотрения включает ряд глав-
ние, полагая, что происходит только применение точной
ных типов:
директивы права, значит осуществлять полномочие без
1. Осознание существования судейского усмотрения.
чувства ответе твеннос7пи за его осуществление. Это тате,
2. Осознание того, что значит использовать судейское
исходит ли вера из ошибочных логических построений, или
усмотрение.
из ошибочных идей о пределах правовых предписаний, или
3. Осознание необходимости сформулировать замысел,
только из путаницы"41*.
лежащий в основе правовой нормы.
И далее: "Мы все еще полагаем, что там, где есть судей-
ский выбор, О7пве?пс?явенностъ должна уравновесить полно-
Осознание существования судейского усмотрения
мочие и что это требует осознания выбора и внимания к
вносящимся к делу фактам и политике в той же мере,
Осознание и разумность. Основное условие разумного
к и к правовъои предписания^"47.
Ка
осуществления судейского усмотрения — это осознание

См.: Pound — примечание 17 гл. 1. Р. 959.
г
˜"Стоять наГ решенном" (лат.), сохранять юридическую силу. — 4

<< Предыдущая

стр. 4
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>