<< Предыдущая

стр. 5
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

„ум.: Stone — примечание 40 гл. 1. P. G78.
перев. lb
id. P. 68(5.
>лейское усмотрен не
Глава 4. Зона разумности 183
1 82 Часть II Ограничения судейского усмотрения

Любой, кто осуществляет полномочие, должен чувство- вал, что он это делает. Однако нельзя и преувеличивать
вать ответственность, которая на него возложена. Это чув- частоту таких дел: во-первых, право судейского усмотре-
ство гарантирует, что он предпримет любые возможные н ия иногда предоставляется выраженным образом. В этих
усилия, чтобы осуществлять полномочие рациональным и делах следует предполагать, что язык статута доводит до
разумным образом. По моему мнению, не существует опас- сведения судьи о возможности судейского усмотрения. Во-
ности того, что информация о существовании судейского вторых, даже в отсутствие выраженного правила, предос-
усмотрения приведет к отсутствию чувства ответственности тавляющего право судейского усмотрения, сегодняшняя
за рациональное его осуществление. Напротив, осознание реальность такова, что многие судьи знают о переданном в
повышает судейскую чувствительность. В любом случае, их руки праве на усмотрение. Этот тезис доказывается эм-
даже если такая опасность существует, ей нужно противо- пирическими исследованиями. Резюмируя серию интервью с
стоять прямо, а не путем создания видимости, что полно- судьями Палаты лордов в период между 1957 и 1973 годами
мочия нет. и широко цитируя их письменные ответы, профессор Пей-
Осознание и обы;кт_ивпос1гп,. Если судья не осознает терсон сказал следующее о субъективных ощущениях су-
If существования судейского усмотрения, он не сможет при- дей: "Судебные лорды осуществляют выбор. Многие дела
ложить сознательного усилия к тому, чтобы различать свои не имеют правильных ответов, которые судебные лорды
I выходящие за рамки обычного субъективные ощущения и могли бы вывести, если бы только были достаточно прони-
потребность в вынесении объективного решения. Как гово- цателъны. Их дело — выносить в конечном счете наилуч-
рил профессор Стоун, "у судей, как и у других людей (мы шие решения, какие только возможны при имеющихся ма-
еще верим в это), бессознательная субъективность ограни- териалах. Судебные лорды — мастера, а не охотники за
сокровищами"'''0.
чивает объективное выполнение функции" 4 ". Судья Эдуордс
повторил это наблюдение, сказав: "Реальная угроза того, Я убежден, что такова же ситуация в Израиле, по-
что личная идеология судьи может повлиять на его реше- скольку это относится к судьям Верховного суда. Верно, что
ния в несоответствующем деле, возникает тогда, когда су- такое осознание не всегда выражается в решении Суда.
дья даже не сознает эту потенциальную угрозу" 411 . Осозна- Иногда судьи записывают только результат своей борьбы, а
ние того, что осуществляется усмотрение, настораживает не самое борьбу. Однако, опираясь на опыт, я верю, что в
судью и делает для него возможным отсечение от себя тех большинстве дел, где у судей было право усмотрения, боль-
субъективных факторов, которые ему не следует прини- шинство из них в действительности знали об этом.
мать во внимание. Я не предлагаю подвергать судей психо-
анализу, чтобы они осознали субъективное в себе. Однако
мне кажется, что субъективное осознание существования
Осознание того, что значит использовать
судейского усмотрения есть существенное условие его объек- судейское усмотрение
тивного осуществления.
Нельзя скрыть тот факт, что существуют дела, в кото-
рых судья осуществляет судейское усмотрение, не созна- Осознание изменений в праве по мере изменений в .жиз
и˜ Использование судейского усмотрения означает созда
Ibid.
1
См.: Paterson — примечание 4 гл. 1. Р. 194.
См.: Edwards — примечание 2 гл. 1. Р. 410.
Глава 4. Зона разумности 185.
Часть II Ограничения судейского усмотрен^
184
слишком могучи для нас. Мы можем думать, что право ос-
ние нового права. Это правотворчество в его функциональ-
таетпся тем же самым, если мы отказываемся изменять
ном смысле. Конечно, степень усмотрения изменяется от
формулировки. Но тождество остается только словесным.
одного дела к другому. Судейское усмотрение, существую-
Соотношение формулировки с действительностью уже не
щее при толковании неясного статутного правила, отлича-
прежнее. Преобразуясь в поведение, она означает нечто иное,
ется от судейского усмотрения при отклонении от прецеден-
чем ранее. Право определяет отношение не всегда между
та или выведении аналогии из статутного правила. Во всех
фиксированными точками, но часто, а на деле наиболее час-
этих делах усмотрение ограничено. Однако правотворчество
то, между точками варьирующей позиции. Регулируемые
всегда имеет место. Разумное осуществление судейского
акты и ситуации движутся сами по себе. Это есть изме-
усмотрения означает, что судья знает, что он вовлечен в
нение, хотим мы того или нет"53.
правотворчество, или, другими словами, в изменение пра-
ва. Судья Холмс сказал: "Но до сих пор этот процесс был в Таким образом, право, которое отрицает или признает
обязанность проявлять осторожность там, где имеется пред-
большой мере бессознательным. Поэтому важно понимать,
видимая опасность вреда от телег, экипажей и камней, —
чем был действительный ход событий. Даже если бы дело
это не то же самое право (даже если оно формально не
было только в том, чтобы настаивать на более сознатель-
изменено), которое действует в условиях предвидимой опас-
ном признании законодательной функции судов, как только
что объяснялось, это было бы полезно" 5 '. ности от автомобилей, поездов и атомных взрывов. Обще-
Судья, который считает, что изменять право — не его ственное изменение привело к изменению в функциониро-
дело, не осуществляет своего усмотрения разумно. Даже вании, характере, результатах и действии правовой нормы.
если он полагает, что он не изменяет права, применяя ста- Речная плотина перестает быть плотиной, когда река стано-
рое право к новой реальности, он фактически изменяет пра- вится озером. Даже если в самой плотине не происходит
во52. Но это изменение — неосознанное. Судья не осознает никаких физических изменений, изменяется ее функция и
открытых ему возможностей и, следовательно, действует изменяются последствия ее воздействия. Судья должен со-
неразумно. Общественные изменения с необходимостью вле- знавать эту реальность. Он должен понимать, что в трудных
кут изменения в праве. Изменение в праве следует из отно- делах любое решение, которое он выносит, даже если это
шения между действительностью и правилом. Правовая нор- есть решение не изменять права, включает изменение в
ма регулирует данные отношения между людьми, а с изме- праве. Только такое осознание может привести к разумно-
нением в этой системе отношений имеет место изменение в му осуществлению судейского усмотрения.
самой правовой норме, даже если формально она не изме-
нилась. Судья Кардозо писал: "Мы живем в изменяющемся Понимание потребности в сознательном изменении
мире. Если существующая система права адекватна ны- права. В праве всегда имеются изменения, проистекающие
нешней цивилизации, она не сможет отвечать требовани- из изменений в социальной действительности. История пра-
ям цивилизации завтрашней. Общество непостоянно. По- ва — это также история приспособления права к изменяю-
скольку оно непостоянно и по мере этого непостоянств^ щимся потребностям жизни. Иногда неформального измене-
не может быть постоянства в праве. Кинетические силы ния в праве недостаточно; иногда требуется формальное,
включаемое в систему изменение. Жизнь права — это не
51
См.: Holmes О. The'Common Law. 1881. P. 36.
52
См.: Cardozo — примечание 125 гл. 1. Р. 10.
См.: Radcliffe — примечание 42 гл. 3. Р. 271.
Часть II Ограничения судейского усмотрения лава 4. Зона разумности
186 187
всегда просто логика или опыт, но также обновление на ределенной цели. Судья должен придавать правовой норме
основе опыта и логики, чтобы приспособить право к соци- то значение, которое будет реализовывать ее цель. Чтобы
альной действительности. Эта задача обновления возлагает- это делать, судья должен осознавать цель нормы. Нельзя
ся прежде всего на законодательную власть. Одна из прин- достичь цели нормы, не осознавая ее. Осознание цели нор-
ципиальных функций законодательной ветви заключается в мы не порождает никаких особых сложностей в легких де-
том, чтобы создавать новые правовые инструменты, кото- лах и делах средней трудности, в которых большей частью
рые могут содержать новые социальные реальности и даже относительно легко уяснить из истории законодательства (в
определять их облик и характер. Однако эта задача лежит случае статутного правила) или из прецедентного права (для
не только на законодательной власти. Применение права к правила прецедентного права), какая цель ставилась перед
социальной реальности — это также дело судьи 54 . Как гово- правовой нормой. Иначе в большинстве трудных дел. Часто
рил судья Агранат: "Там, где судье открывается совокуп- дело превращает в трудное именно тот факт, что сложно
ность фактов, которые базируются на новых условиях установить цель правовой нормы. Существующие источники
жизни — не тех, для которых было установлено существу-
могут не указывать четко цели нормы или вытекающая из
ющее правило, — судья вынужден вновь пересматривать
них цель не помогает судье справиться с затруднениями, с
логическую предпосылку, лежащую в основе правила, создан-
которыми он сталкивается. Однако судья должен преодолеть
ного в иной общей обстановке, чтобы приспособить прави-
эти сложности и найти цель нормы. Он должен сформулиро-
ло к новым условиям путем его расширения или сужения, а
вать концепцию цели нормы и ее замысла. Зона разумности
также, если этому нет альтернативы, чтобы вообш,е отп-
включает только те возможности, которые реализуют этот
меиить ту логическую предпосылку, образующую основа-
замысел. Окончательный выбор будет сделан только из та-
ние для существующего правила, и использовать вместо него
ких возможностей. Следовательно, если правовая норма —
иную правовую норму, даже если это будет новая правовая
целенаправленная норма и если функция судьи заключается
норма, до того неизвестная"^.
в придании норме значения, реализующего ее замысел, то
Конечно, на этом правовом пути есть много ограниче-
разумное решение в отношении возможностей не может быть
ний. Например, не каждое возможное изменение желательно.
принято, пока судья не осознал замысла нормы.
Не каждое полномочие должно использоваться. Часто пред-
почтительно оставить задачу законодательной власти.
Публичная политика. Цель и замысел нормы — это
Но чтобы судья мог разумно решать, начинать изменение в
публичная политика, которая лежит в основе нормы. Судья
праве или нет, он должен сознавать, что он изменяет
должен сформулировать эту политику. Разумное осуществ-
право50.
ление судейского усмотрения невозможно, пока судья не
осознал публичную политику, лежащую в основе правовой
Осознание потребности сформулировать замысел,
нормы. Иногда можно вывести публичную политику из исто-
лежагций в основе правовой нормы
РИИ законодательства или прецедентного права. Иногда нет
иной альтернативы, кроме как обратиться к фундаменталь-
Целенаправленность нормы. Правовая норма — целе-
ным ценностям системы либо через предположение, что они
направленная норма. Она отражает намерение достичь оп-
лежат в основе публичной политики, либо в качестве неза-
54
См.: Packer v. Packer [1953] 2 All E.R. 127. висимого источника для формулирования политики. Любой
5:1
CA 150/50 K a u f m a n v. Margines, 6 P.D. 1005, 1034.
способ — как установление, так и формулирование публич-
5(1
См.: Hart and Sacks — примечание 26 гл. 1. P. 316.
Часть II Ограничения судейского усмотрения
188
Глава 4. Зона разумности 189
ной политики — находится среди главных задач судьи
дальше. Подход, который отказывается принимать во вни-
Он не может разумно осуществлять свое усмотрение, не пО
мание соображения публичной политики, есть сам выраже-
осознавая публичной политики, лежащей в основе правовой
ние определенной публичной политики. С тех пор, как был
нормы.
^первые употреблен образ дикой лошади, прошли какие-то
И все же многие судьи воздерживаются от того, чтобы
сто пятьдесят лет, и наше понимание права возросло. Се-
иметь дело с политикой, полагая, что определение публич-
годня мы сознаем, что каждая правовая норма имеет цель и
ной политики — дело законодателя, а не судьи". Конечно
замысел, которые судья должен раскрыть и представить так,
политика статутного правила — дело законодателя. Прини-
чтобы суметь придать значение норме. О цели и замысле
мая статут, законодательная власть придает выражение сво-
нормы можно узнать из законодательной истории. Однако
ей политике. Но задача судьи заключается в том, чтобы ис-
иногда нельзя избежать обращения к общим ценностям сис-
толковать законодательное правило, а для этого он должен
темы. Во всей этой деятельности судья, говоря словами су-
раскрыть публичную политику, которую установила зако-
дьи Ландау, должен быть "добросовестным истолкователем
нодательная власть. Как говорил судья Зуссмэн, "законода-
взглядов, принятых просвещенной общественностью, в сре-
тель начинал с мысли или идеи, а заканчивал словами; мы
00
де которой он заседает" . Каждый судья после его назначе-
же начинаем с его слов и пытаемся отсюда проследить шаги
ния посажен верхом на эту дикую лошадь и не имеет иного
законодателя, чтобы раскрыть его мнение. Это задача тол-
58
кователя" . В той мере, в какой политика законодателя вы- выхода, кроме как скакать на ней. Как заметил профессор
водится из надежных источников, ее следует выразить. Су- Корбин: "Какой бы непокорной ни была лошадь, суду невоз-
дья не может навязывать свою собственную публичную по- можно отказаться скакать. Справедливость (описываемая
литику. Он представляет политику законодательной власти. как "естественная" или "искусственная"), публичная по-
Но иногда в трудных делах нет надежного выражения по- литика, общее благо, устойчивые убеждения человечества,
литики законодателя, и у судьи нет иной альтернативы, идеалы сообщества — все это способы описания в сущнос-
кроме как определить политику самому. Однако это опреде- ти одного и того же. Это то, ради осуществления чего уч-
ление не является произвольным: судья не изобретает пуб- реждены суды и на чем в конечном счете основываются их
личную политику. Он обращается к фундаментальным цен- решения"61.
ностям системы и пытается узнать публичную политику из Следовательно, каждый судья должен принимать во
них. Иногда он не может избежать введения в систему но- внимание соображения публичной политики, когда он выби-
вых ценностей, чтобы узнать из них политику, лежащую в рает между разными вариантами. Лорд Рид говорил об этом
основе нормы. следующее: "Поскольку полномочия могут... обеспечить, что
"Дикая лошадь". Многие судьи уклоняются от взвеши- судьи нового поколения будут не только мастерами своего
вания соображений публичной политики. Они считают поли- дела, но также умудренными опытом людьми, мы можем, а
тику, по выражению судьи Барроу 59 , "дикой лошадью", от к& деле должны, доверить им знакомство с публичной поли-
которой тот, кто ценит свою жизнь, должен держаться тикой и применение ее разумным образом к таким новым
п
роблемам, которые время от времени возникают"1*2.
57
См.: Lord Morns in Home O f f i c e v. Dorset Yacht Co. Ltd. [1970] A.C. 1004,
1039, Lord Scarman in McLaughlin v. O'Brien [1983] Л.С. 410.
„"См.: С.А. 461/62, Zim v. Maziar, 17 P.D. 1319, 1335.
58
См.: F.H. 3/62, The Interior Minister v. Musa, 1G P.D. 2467, 2474.
сг См.: Corbm. On Contracts. 1962. P. 121n9.

См.: Richardson v. Mellis (1824), 130 E.R. 294.
См.: Reid — примечание 39 гл. 3. Р. 27.
Глава 4. Зона разум -ости
Часть II Ограничения cj'-дейского усмотрения
190 191

Ценности, которые сражаются за приоритет. Судья
В одном из дел я заметил: "Судья должен признавать
тот факт, что при осуществлении своей судебной функции должен знать публичную политику, которая лежит в основе
ему следует взвешивать соображения публичной политики каждой из возможностей, образующих зону разумности. Он
которые суть не что иное, как соображения справедливос- должен знать принципы, линии политики и стандарты, ле-
ти или уравновешивания конфликтующих интересов. Он дол- жащие в основе правовой нормы. Он должен понимать, что
жен основываться на прошлом. Он должен признавать на- правовая норма, толкует ли он ее или создает, — это целе-
стоящее. Он должен готовить инструменты для разрешения направленная норма. Она должна достичь определенных це-
проблем в будущем. Жизнь находится в постоянном движе- лей. Она обычно представляет собой компромисс между кон-
нии. Так же и право. Судья должен находить баланс между
фликтующими ценностями. Разумное использование судей-
стабильностью и движением. Он делает это с помощью пуб-
ского усмотрения требует, чтобы судья осознавал эту ре-
личной политики. Именно принцип публичной политики свя-
альность. Судья Холмс говорил: "Но думаю, весьма важно
зывает специальные правила правовой системы с центром
помнить, что, когда бы ни возникло сомнительное дело с
ее духовной жизни. Она вливает кровь и жизнь в эти прави-
определенными аналогиями, с одной стороны, и другими ана-
ла. Судья должен признавать это положение дел. Он не из-
логиями, — с. другой, в действительности перед нами конф-
менит этого, закрыв на это глаза. Вопрос заключается толь-
ликт двух социальных желаний, каждое из которых стре-
ко в том, сознает ли принимающий решение судья данную
мится распространить свою власть на дело и которые оба
ему свободу выбора и возложенную на него ответственность
не могут этого сделать одновременно. Социальный вопрос
за сделанный им выбор или же он судит неосознанно и по-
11
в том, какое желание сильнее в точке конфликта" ' '.
57
тому также безответственно" ' .

<< Предыдущая

стр. 5
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>