<< Предыдущая

стр. 6
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

Профессор Паунд воспроизвел эту идею: "Совокупность
Судья Холмс говорил об этом: "Думаю, что сами судьи
не сумели адекватно понять свою обязанность взвешивать общего права сделана из согласований или компромиссов
соображения общественной пользы. Эта обязанность неиз- конфликтующих индивидуальных интересов, в которых мы
бежна, а результатом часто провозглашаемого отвраще- обращаемся к некоторым социальным интересам, часто под
ния к таким соображениям является просто отсутствие, именем публичной политики, чтобы определить границы
часто неосознанное, изложения самой почвы и основания су- разумного согласования" 07 . Оба — и судья Холмс, и про-
дебных решений"1'4. фессор Паунд — говорят о конфликте интересов. Этот под-
В цитированном деле я добавил: "Каждый судья сидит ход слишком узок. Мы имеем дело с ценностями, которые
верхом на "дикой лошади" ... Вопрос состоит только в том, соперничают за приоритет, и это отражает принципы и
кто кого вел при достижении результата — "дикая лошадь"
линии политики, которые содержат разнообразные инте-
судью или судья вел лошадь. Следовательно, чем лучше мы
ресы и стандарты. Судья не может правильно выполнить
научимся признавать публичную политику, тем лучше мы
свою задачу, если он этого не осознает и если он должным
будем понимать нашу судебную функцию"05. Если судьи не
образом не устанавливает эти ценности, не придает им не-
знают публичной политики, они не смогут надлежащим об-
обходимый вес и не находит подходящего баланса между
разом выполнять свои задачи.
ними.
м
См.: С.А. 207/79, Raviv v. Beit Yules Ltd. 37 P.D. 1, 533, 556. '['См.: Holmes — примечание 122 гл. 1. Р. 239.
е4
См.: Holmes — примечание 17 гл. 1. P. 467. 157
См.: Pound. A Survey of Social Interests // Harv. L. Rev. 1943. № 57. P. 1, 4.
г г>
' См.: примечание 63. P. 557.
Глава 4. Зона разумности 193
Часть II Ограничения судейского усмотрения
192
называя идеального судью Геркулесом 0 8 . Разумеется, не
Осознание фундаментальных проблем
следует преувеличивать. Судейское усмотрение имеет мес-
Я рассматривал осознание судьей самого судейского то в определенной группе дел и в соответствии с определен-
усмотрения. Без такого осознания разумное осуществление ным кругом обстоятельств. Оно не охватывает полностью весь
судейского усмотрения невозможно. Нет нужды говорить, спектр возможных судейских проблем. Зачастую требуются
что для разумного осуществления судейского усмотрения только ограниченные познания. Однако несомненно, что
судья должен осознавать фундаментальные проблемы, ле- сделать выбор часто бывает трудно.
жащие в основе осуществления судейского усмотрения. Он
должен осознавать фундаментальные нормативные пробле- Наиболее разумная возлюжносгаъ и различие
мы. Так, например, он должен понимать, что разумное осу- между судейским активизмом и судейским
ществление судейского усмотрения требует учета не толь- самоограничением
ко существующих фундаментальных ценностей, но также
новых ценностей. Он должен сознавать необходимость орга-
нического роста.
Он должен знать, что играет двоякую роль, разрешая По вопросу о судейском активизме или самоограниче-
отдельный конфликт и одновременно устанавливая норму нии написано уже много(И). Авторы обычно не дают опреде-
ления этим терминам 70 , несмотря на многообразие их зна-
всеобщего значения, и что между этими двумя задачами
существует постоянное противоречие. Он должен признавать, чений. Любое обсуждение вопроса о судейском активизме
что нужно обеспечивать постоянство и беспристрастность, или самоограничении должно исходить из того, что судья
одновременно проявляя особое понимание проблемы обрат- действует в пределах зоны разумности. Когда у судьи нет
ной силы норм права. В то же время он должен представ- права на судейское усмотрение и существует лишь одна
лять себе, какие институциональные проблемы лежат в ос- возможность, не имеет смысла различение активизма и са-
нове судейского усмотрения, и понимать побочный харак- моограничения. Судья вынужден избрать именно эту воз-
тер его осуществления. Судья должен понимать, что при можность независимо от того, судьей-активистом или пас-
осуществлении своего усмотрения он располагает ограни- сивным судьей делает этого судью его собственный выбор.
ченными информацией и методами. Судья должен отдавать Таким образом, различие активизма и самоограничения имеет
себе отчет в том, что его задача — осуществлять справед- смысл только там, где есть судейское усмотрение, когда
ливость и что именно ее осуществление должно быть оче- судья свободен в выборе из нескольких возможностей, от-
видным. Поэтому он должен действовать независимо от сво- крытых перед ним и соответствующих праву.
их личных мыслей и чувств. В дополнение ко всем этим тре- Для данной работы я определяю как судью-активиста
бованиям он должен четко представлять себе место судьи в того судью, который выбирает из имеющегося ряда возмож-
системе разделения властей. Он должен понимать проблему
См.: Dvorkin R. — примечание 16 в гл. 1. Р. 105.
демократии и знать, каково общественное понимание роли м
См.: Edmund-Davies — примечание 38 гл. 3; Supreme Court Activism and
суда. Кроме того, он должен учитывать отношения между Restraint / S. Halpern and C. Lamb eds. 1982; Miller A. Toward Increased
judicial Activism, 1982; Oakes. Judicial Activism // Harvard Law and Public
различными государственными органами. policy. 1983. № 1. p. 7; Wilkey M. Activism by the Branch of Last Resort: Of
Необходимость обладать столь обширными познаниями jhe Seizure of Abandoned Swords and Purses. 1984.
См.: Canon. A Framework for the Analysis of Judicial Activism / Halpern
возлагает на судью тяжкое бремя. Профессор Дворкин прав, ar
»d Lamb ed.; примечание G9. P. 385.
Глава 4. Зона разумности 195
194 Часть II Ограничения судейского усмотрения
Однако так случается не всегда. Иногда судья-активист
ностей ту, которая изменяет действующее право в большей
вносит в право изменение, порождающее конфликт между
степени, нежели любая другая возможность. И я определяю
жизнью и правом. С другой стороны, самоограничивающий-
как самоограничивающегося того судью, который выбирает
ся судья может сохранить существующее право, содержа-
из всех возможностей ту, которая в большей степени, не-
щее потенциал для изменения. Возьмем случай, когда пра-
жели любая другая возможность, сохраняет существующее
вило было ранее изменено, чтобы привести его в соответ-
положение. Таким образом, различие между ними является
ствие с требованиями жизни.
только относительным. Иногда различение активизма и са-
Самоограничивающийся судья сохраняет это правило,
моограничения не составляет труда. Так, например, при
и он не готов изменить его. Напротив, его коллега, судья-
наличии прецедента судья-активист это тот, кто отклоня-
активист, не удовлетворенный прежним изменением, же-
ется от него, тогда как самоограничивающимся является тот
лает внести в это правило поправки. В данном примере имен-
судья, который следует этому прецеденту. Иногда бывает
но судья-пассивист адаптирует правило к потребностям
трудно провести различие между этими двумя вариантами.
жизни, тогда как судья-активист действует в противополож-
Например, если мы имеем дело с нечетким правилом зако-
ном направлении. Кроме того, не следует приравнивать ни
на, которое еще не было истолковано и которое может быть
активизм и поиск справедливости, ни самоограничение и
истолковано несколькими способами, либо с новым случа-
безразличие к соображениям справедливости. Существую-
ем, относящимся к прецедентному праву, который еще не
щее право может быть справедливым правом, которое са-
подвергся тщательному рассмотрению, иногда бывает труд-
моограничивающийся судья желает сохранить, тогда как, с
но определить, какое толкование и какое правило изменя-
другой стороны, судья-активист хочет это справедливое
ют исходное правило в большей степени, нежели другие.
право изменить. Можно, конечно, представить себе и про-
тивоположную ситуацию.
"Активизм — самоограничение" и адаптация
к требованиям жизни и к ее стабильности
"Активизм — самоограничение" и фундаментальные
проблемы судейского усмотрения
Иногда как судья-активист может быть определен тот
судья, который пытается приспособить право к меняющим-
Судья-активист и самоограничивающийся судья — каж-
ся потребностям жизни. Как самоограничивающийся же су-
дый со своей позиции — 'сталкиваются с фундаментальны-
дья — тот судья, который пытается сохранить стабильность
ми проблемами судейского усмотрения. Существующие ог-
и надежность права. В самом деле, право меняется вовсе не
раничения судейского усмотрения не совпадают с этим раз-
ради самих изменений, и судья-активист иногда осуществ-
личием между ними и оказывают свое влияние и на судью-
ляет изменения, желая создать большую, чем прежде, гар-
активиста и на самоограничивающегося судью 7 1 . Возьмем, к
монию между жизнью и правом. Подобным образом и сохра-
примеру, фундаментальные проблемы нормативной систе-
нение существующего права происходит не ради самого
сохранения: судья-пассивист порой руководствуется в своих
См.: Wright. The Role of the Supreme Court in a Democratic Society —
действиях соображениями поддержания стабильности и на-
Judicial Activism or Restraint? // Cornell Law Review. 1968. P. 1.
дежности в жизни и праве.
Глава 4. Зона разумности
Часть II Ограничения судейского усмотрения
196 197

мы. Органическое развитие — проблема для судьи-активис- бенно весомыми для судьи-активиста. Например, вопрос су-
та. Судья, желающий изменения, может столкнуться с не- дейской объективности встанет в основном по отношению к
обходимостью сохранить органическое развитие. Но судья- такому судье. То же самое верно и для отношений между
пассивист также сталкивается с этой проблемой, так как ветвями власти. Эти проблемы возникнут прежде всего по
органическое развитие действительно может указывать на поводу изменений, которые могут вторгнуться в компетен-
потребность в изменении. Или обратимся к фундаменталь- цию других властей и повредить доверию общества к судеб-
ным проблемам институциональной системы. Оба — и су- ной власти. Таким образом, и судья-активист, и самоограни-
дья, желающий изменить существующее право, и судья, чивающийся судья должны действовать осознанно, хотя мо-
желающий его сохранить, — сталкиваются с этими инсти- жет оказаться, что судье-активисту следует быть особо ос-
торожным 7 4 .
туциональными проблемами. То же самое верно и для отно-
шений между институциональными системами. Так, напри-
мер, судья-активист может быть не согласен с демократи-
ческим решением, исходящим из принципа большинства, в "Актцвизм — самоограничение" и самая разумная
то время как судья-пассивист может быть не согласен с этим возможность
демократическим решением, исходя из фундаментальных
ценностей общества. Доверию общества к судебной власти
может быть нанесен ущерб как чрезмерным активизмом, так Из моего анализа вытекает, что не существует апри-
и чрезмерной сдержанностью 7 2 . орной связи между наиболее разумной возможностью в зоне
Вместе с тем кажется, что судья-активист подвергает- разумности и активностью или самоограничением судьи.
ся большей, нежели его осмотрительный коллега, опаснос- Невозможно сказать заранее, что самая разумная возмож-
ти вступить в коллизию с ограничениями, наложенными на ность — это та, которая выбрана судьей-активистом, и
судейское усмотрение. Тот, кто сохраняет существующее, нельзя заранее сказать, что именно такая возможность —
связан с правовой нормой, уже прошедшей обработку таки- единственная, которую выбирает самоограничивающийся
ми ограничениями судейского усмотрения. Риск, что после судья. Таким образом, ни активизм, ни самоограничение не
произведенных изменений судья вновь столкнется с этими создают наиболее разумную возможность; скорее сама наи-
ограничениями, меньше, чем риск встретить кого-то, стре- более разумная возможность призывает к активизму или к
мящегося внести изменения™. Таким образом, судья-акти- самоограничению. Следовательно, во-первых, не имеет смыс-
вист может столкнуться с фундаментальными нормативны- ла говорить, что судья-активист — это "хороший" судья
ми проблемами, так как иногда требования согласованности или что самоограничивающийся судья — "хороший" судья.
и органического развития создают препятствия для чрез- Хорошим является тот судья, который выбирает лучшую
мерных изменений. Нет нужды говорить, что только он стал- •возможность, которая ведет к изменению права или к со-
кивается с проблемой обратной силы. Подобным образом 75
хранению существующего . Во-вторых, бессмысленно гово-
фундаментальные институциональные проблемы будут осо- рить, что судья-активист — по определению либеральный
72
См.: Hazard. The Supreme Court as A Legislature //Cornell Law Review. См.; Тгаупог Я. The Limits of Judicial Creativity // Hastings Law Journal
1.978. JSfo 29. P. 1025, 1039.
1978. № 64.
" См.: Wallace The Jurisprudence of Judicial Restraint; A Return to the p См.: Agresto J. The Supreme Court and Constitutional Democracy. 1984.
Moorings // Washington Law Review. 1981. N° 50. Geo. P.I.
198 Часть II Ограничения судейского усмотрения
Глава 4. Зона разумности 199
судья, а самоограничиваютцийся судья — консервативный
применен также в качестве средства изменения правила,
судья™. Каково бы ни было значение, приписываемое тер-
которого никто не хочет изменить, а если самоограничение
минам "либеральный" и "консервативный", судья-активист
как таковое есть аргумент, а вовсе не результат, оно будет
может быть консервативным, если производимое им изме-
использовано, чтобы сохранить правило, которого никто не
нение создает новые консервативные позиции. Аналогично
хочет. Итак, часто находятся люди, проповедующие акти-
этому самоограничивающийся судья может быть либераль-
визм как аргумент в пользу изменения правила, которое им
ным, если при сохранении существующего он сохраняет
не нравится; но после того, как изменение осуществлено,
либеральные ценности, содержащиеся в существующем пра-
они начинают проповедовать судейское самоограничение для
виле.
сохранения измененного правила. Такие двойные стандар-
Таким образом, я полагаю, что различение активизма
ты не желательны: они ослабляют доверие общества к су-
и самоограничения, согласно данным нами определениям,
дебной системе. Активизм и самоограничение не являются
бесполезно. В нем отсутствует ценностный элемент, и оно
независимыми обстоятельствами, и они не способны приве-
не способно ответить на ключевой вопрос: когда следует быть
сти судью к наиболее разумной возможности. Активизм и
активистом и когда осуществлять самоограничение 77 ? Лич-
самоограничение являются результатами, которые дости-
но я отказался бы от такого различения 7 8 . По своей приро-
гаются осуществлением судейского усмотрения, направляе-
де оно должно указывать на конечный результат правового мого другими соображениями 81 .
анализа. В действительности же оно оказывает самостоя-
тельное и независимое влияние и подчас становится основ-
ным фактором, определяющим окончательный результат,
хотя и не содержит нужного для этого стандарта. Таким
образом, мы часто встречаем тех, кто не удовлетворен оп-
ределенным правилом и проповедует преимущества судейс-
кого активизма как независимого аргумента для изменения
этого правила, тогда как те, кто доволен этим правилом,
проповедуют судейское самоограничение как самостоятель-
ный аргумент для сохранения такого правила 7 9 . Однако эти
аргументы бесплодны"". Если активизм сам по себе являет-
ся аргументом, а не просто результатом, тогда он будет


' См.: Sketreet. On Assessing the Role of Courts in Society // Manitoba Law
Journal. 1980. № 10. P. 357.
77
См.: Kurland P. Toward A Political Supreme Court // University of Chicago
Law Review. 1969. № 37. P. 19, 21.

См.: Traynor R. — примечание 74. P.1030: "Бесполезное выражение-
ловушка: судебный активизм".
711
См.: Green await К. The Growth of Judicial Power: A Comment // The
Judiciary in a Democratic Society / L. Theberge ed. 1979. № 89.
fi
" См.: Deutsch. N e u t r a l i t y , Legitimacy and the Supreme Court: Some
CM: Cappelletti. The Law Making Power of the Judge and Its Limits:
Intersections between Law and Political Science // Stanford Law Review
A Comparative Analysis // Monash University Law Review. 1981. № 8.
1968. № 20. P. 169, 171. P. 15, 51.
Глава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе 201

е могут изменять их даже в том случае, когда, по их мне-
н
нию, ввиду соотношения аргументов было бы лучше это
сделать. Они могут внести в такие правила изменения
только в силу определенных видов аргументации, например,
если эти правила несправедливы или злонамеренно дискри-
Глава 5. Фундаментальные проблемы
минационны либо не совпадают с представлением суда о
в нормативной системе
правовой системе, к которой они принадлежат. Но, даже
если суд обнаружит, что это не лучгаие правила, по какой-
то причине не включенные в перечень правил, изменение ко-
Когерентность (согласованность) системы
торых может быть разрешено, он тем не менее обязан сле-
и судейское усмотрение
довать этим правилам"*.

<< Предыдущая

стр. 6
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>