<< Предыдущая

стр. 7
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

Эти факторы, разрешающие или воспрещающие такое
отклонение, явно разнятся от системы к системе. Правовая
Что такое нормативная структура и каково соотноше-
система X может устанавливать некоторые условия, не
ние такой структуры с правовой системой — таковы фунда-
имеющие ничего общего с остальными правилами этой сис-
ментальные вопросы философии права 1 . Как я уже отме-
темы. Так, например, можно исходить из того, что стан-
тил, я не намерен рассматривать -эти вопросы. Для наших
дарт для отклонения от существующих норм присущ отдель-
целей достаточно сказать, что из того факта, что судейс-
ной доктрине. Однако в целом правовая система подобным
кое усмотрение ограничено, а не абсолютно, вытекает, что
образом не будет работать. В любом случае, когда стандарт
судья не свободен придать правовой норме содержание,
для осуществления судейского усмотрения есть стандарт
какое он пожелает. Институционализированная норматив-
разумности, необходимо стремиться обеспечить, чтобы пра-
ная система2 ограничивает рамки соображений, с которыми
вовая система не отклонилась от себя самой и не стала за-
она сообразуется. В такой правовой системе судья не имеет
ложницей чуждого ей стандарта. Таким образом, я считаю,
права, например, сказать: "Мне не нравится прецедент X,
что тест на разумность требует, чтобы отклонение от суще-
так как лучшим решением является другое, и посему я от-
ствующего порядка (как в случае отклонения от прежнего
клоняюсь от этого прецедента". Чтобы отклониться от пре-
прецедента), либо его развитие (как в случае создания но-
цедента — даже если судья не связан прежним прецеден-
вого прецедентного правила), либо уравновешивание цен-
том и имеет право на отклонение, — судья, работающий в
ностей в его рамках (относительно толкования неясного пра-
институционализированной правовой системе, подобной, на-
вила) осуществлялись таким образом, чтобы сохранить нор-
пример, израильской, должен иметь особые аргументы, по-
мативную согласованность системы. В этой связи профессор
зволяющие ему сделать такое отклонение. Как говорит про-
Лон Фуллер говорит следующее: "Те, кто отвечает за со-
фессор Раз: "... суды, осуществляющие правосудие в соот-
здание и применение совокупности юридических правил,
ветствии с общим правом, не имеют этой власти по отно-
будут всегда сталкиваться с проблемой системы. Правила,
шению к содержащимся в нем обязательным правилам. Они
применимые к разрешению uндuвuдyaльнъLX споров, не мо-
1
См.: Raz J. The Concept of Legal System. 1970; Raz J. Practical Reason and г
ут быть просто отдельными упражнениями в судейской
Norms. 1975.
2
To, что профессор Раз называет "институциональной системой" проти-
востоит "системе абсолютного усмотрения". См.: Raz. Practical Reason and
.: Raz. Practical Reason and Norms. 1975. P. 140.
Norms. 1975. P. 133.
Глава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе 203
Часть II Ограничения судейского усмотрения
202
составляют часть текста конституции или закона (статута).
мудрости. Они должны быть включены в некие систелтые
Так обстоит дело, например, когда статут устанавливает,
взаимосвязи и сохраняться в них; в этих правилах должна
быть видна определенная согласованная внутренняя струк- что право или обязанность должны осуществляться "соот-
4
тура' . ветствующим обычаю образом и добросовестно", или когда
Само существование определенной правовой системы статут говорит об "отрицании демократического характера
создает реалность, которая воздействует — в рамках теста государства". Даже если в самом тексте не используется
на разумность — на природу выбора, открывающегося пе- язык ценностей, они всегда служат мерилом при толкова-
ред судьей, и на природу тех вариантов выбора, которые нии этого текста. Эти ценности также составляют образец
закрыты для него. Так, например, статутное правило мо- для изменения существующего правила прецедентного пра-
жет установить, что, когда судья сталкивается с правовой ва через усиление его роли или через отклонение от этого
проблемой, для которой его система не предусмотрела ре- правила. Судья, действующий в рамках данной системы в
шение, он должен обратиться к иностранной правовой сис- данное время, имеет перед собой данный набор фундамен-
теме, чтобы вывести из нее решение. Но подобный резуль- тальных ценностей. В редком деле судья сталкивается с
тат не может быть достигнут приемами судейского усмот- новой ситуацией. Тем не менее даже судья, действующий
рения. в пределах существующей системы, основанной на признан-
Принцип разумности требует, на мой взгляд, внутрен-
ной системе ценностей, может встретить трудные вопро-
ней согласованности и внутренних связей между различны-
сы, касающиеся ценностей этой системы. Например, он
ми нормами. Неразумно предлагать такое решение новой
может столкнуться с конкурентными ценностями и необхо-
проблемы, которое совершенно чуждо решениям, приня-
ди,мостыо установить равновесие ценностей. Иногда ему
тым ранее по сходным вопросам внутри своей системы. Сте-
приходится решать, имеет ли он право добавлять к суще-
пень согласованности может меняться от системы к системе.
ствующим ценностям новую ценность, которая не была
Данная правовая система может не содержать правил на
признана ранее.
сей счет, и тогда проблема останется на судейское усмотре-
Как ему следует осуществлять свое усмотрение при
ние. Кроме того, представляется, что в каждой существую-
таких обстоятельствах? Чего требует от судьи стандарт ра-
щей системе содержится фундаментальное правило, соглас-
зумности? Я полагаю, что он ставит перед судьей задачу
но которому минимальный уровень согласованности должен
решать эти вопросы рационально. В данном контексте это
существовать.
означает, что его решение должно соответствовать суще-
ствующей структуре cncteMbi. Он должен сделать выбор,
сохраняющий определенную степень согласованности систе-
Фундаментальные ценности системы
мы. Судья не свободен вынести решение, которое субъек-
тивно кажется ему наилучшим. Он должен принять реше-
Важкостпъ фундаментальных ценностей
ние, которое создаст определенную степень согласованнос-
ти в существующей системе. Конечно, для парламента дело
Фундаментальные ценности государства выполняют
обстоит иначе. Он может дать любое решение, которое со-
важную функцию в праве этого государства й . Иногда они
чтет лучшим, не будучи обязанным удовлетворить это тре-
4
См.: Fuller — примечание 81 гл. 2. Р. 94.
бование внутренней структуры.
s
См.: Wellington — примечание 20 гл. 1; Kaz — примечание 21 гл. 1. Р- 841'
Глава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе 205
Часть II Ограничения судейского усмотрения
204
установил приоритет принципа честного суда над принци-
Равновесие между
пом свободы печати через определение надлежащего стан-
конкурентными ценностями
дарта для равновесия между ними я . Этот же стандарт мо-
жет служить суду, когда он вынужден сделать выбор меж-
Конкурирующие ценности должны быть уравновешены
ду принципом справедливого суда и свободой демонстрации.
на основе стандарта разумности. Для судьи недостаточно
Два примера сходны, и согласованность системы требует
считать, исходя из своей субъективной точки зрения, что
принятия сходных решений.
одна ценность предпочтительнее другой. Он должен обосно-
Потребность в равновесии между конфликтующими цен-
вывать свои предпочтения рациональными объяснениями.
ностями возникает во многих областях права. Когда судья
Согласованность системы в целом является точкой опоры,
сталкивается с проблемой равновесия, он должен выяснить,
которая позволяет дать такое рациональное объяснение.
каким образом равновесие достигалось в подобных делах.
Например, потребность сохранить от разрушения самое си-
Потребность обеспечить единство системы требует приня-
стему является рациональным соображением, поэтому ра-
тия во внимание этой предыдущей практики. Так, напри-
зумно предпочесть такую ценность, как существование го-
мер, Верховный суд принял решение в пользу определен-
сударства, всем прочим ценностям, скажем, праву избирать
ной "формулы равновесия" между свободой печати и безо-
и быть избранным. "Интерес существования государства и
пасностью государства 1 "; это — "тест вероятности". Когда
интерес права голосовать не являются равноценными инте-
другой суд сталкивается с потребностью определить форму-
ресами. Первые явно преобладают над вторыми, так как яв-
лу равновесия между свободой демонстрации и обществен-
ляются условием существования вторых" 0 . То же самое вер-
ным благосостоянием, он должен принять во внимание эту
но относительно решающей ценности демократического ха-
формулу". Эти две проблемы сходны в структурном отно-
рактера государства.
шении и сопряжены с аналогичными ценностями, претенду-
В некоторых случаях система отдает приоритет ценнос-
ющими на первенство. Потребность в обеспечении согласо-
ти X перед ценностью Y. Это предпочтение должно исполь-
ванности в рамках системы требует применения подобных
зоваться в качестве надлежащего стандарта, если перед
уравновешивающих формул.
судьей встает подобный вопрос о приоритете. Потребность в
Конечно, зачастую новое дело не похоже на одно из
обеспечении общей согласованности системы требует такого
прежних дел. Ценности, борющиеся за верховенство, не
результата. Так, например, Верховный суд определил, что
идентичны, и это необходимо учитывать. Это рациональ-
принцип равенства более важен, чем потребность в защите
ный аргумент для неиспользования принятого ранее реше-
публичного служащего от ответственности за ущерб, при-
ния для разрешения нового дела, но он требует объяснения.
7
чиненный им по службе . По-моему, согласованный подход
На прежнее дело должна быть сделана ссылка. Несмотря на
требует от судьи использования сходного образца, когда он
различия, оно должно быть отправной точкой для нового
должен истолковать правило иммунитета в области уголов-
направления. В новом деле судья пишет не на чистом листе.
8
ного права , например, как иммунитет члена Кнессета от
Право не начинается с этого дела. Судья имеет дело с це-
уголовной ответственности. Подобным же образом этот СуД
См.: С г. Арр. 126/62 Disenchik v. Attorney General, 17 P.O. 169.
(;
См.: Е.А. 2/84 Naiman v. Chairman of the Central Election Committee, 39 1ц
n См.: Н.С. 73/53 — примечание 56 гл. 2.
P.D.(2) 225. См.: Н.С. 153/83 Levi v. Commander of the Southern District of the Israel
7
См.: C.A. 507/79 Roundnoff v. Hacim, 36 P.D.(2) 757. Police, 38 P.D.(2) 393.
" См.: С.Н. 507/81 Abu Hazera v. Attorney General, 35 P.D.(4) 5G1.
Глава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе
206 Часть II Ограничения судейского усмотрения 207

цепции. Если суд принимает другие, отличающиеся уравно-
лой системой правил, которая может предложить возмож-
вешивающие формулы, он должен объяснить это различие;
ные аналогии. Если определенные, принятые ранее реше-
в противном случае он нанесет ущерб внутренней согласо-
ния не представляются судье достаточно аналогичными рас-
ванности системы.
сматриваемому делу, он обязан воздержаться от их приме-
нения; однако он не может уклониться от принятия их во
внимание. Кроме того, иногда судья полагает, что предыду-
щее решение по аналогичному случаю не является соот- Размещение и соотношение
ветствующим решением и его не следует принимать во вни- ценностей в системе
мание. Это возможно в правовой системе, в которой судья
не связан прежним прецедентом. Тем не менее такое откло-
нение также должно быть основано на тестах разумности. Фундаментальные ценности системы крайне важны для
Поэтому в развитой правовой системе, имеющей определен- ее функционирования. Однако каковы эти ценности? Судья
ную нормативную структуру и решения, а также имеющей не имеет права изобретать ценности, какими бы уместными
уравновешивающие формулы для разрешения конфликтов они ему ни казались. Он должен либо раскрыть те ценнос-
между ценностями, судья должен принять во внимание су- ти, которые уже содержатся в рамках этой системы, либо
ществующую структуру, прежде чем вложить в нее соб- принять во внимание те ценности, которые еще не про-
ственный своеобразный судейский кирпич. никли в нее. Ни в том, ни в другом случае у него нет права
Эти соображения важны, например, когда судья дол- на абсолютное усмотрение. Он должен действовать разумно
жен решить, признать ли новую "обязанность действовать и считаться со всей структурой своей системы.
осторожно" в рамках ответственности за ущерб, нанесен- Понятно, что такое понимание системы требуется в той
ный по небрежности. Чтобы ответить на этот вопрос, судья мере, в которой оно затрагивает размещение и соотноше-
должен уравновесить конкурирующие ценности, которые ние существующих ценностей. Они находятся внутри систе-
находятся в конфликте не только с соблюдением новой обя- мы, и поэтому судья обязан рассматривать свою систему с
занности действовать осторожно, но и с соблюдением тем, чтобы раскрыть ее ценности. Это нетрудно, особенно
важных обязанностей, которые были признаны или отверг- когда эти ценности явным образом признаны в конституци-
нуты в прошлом. Судья обязан принять их все в расчет. Он онном или статутном узаконении. В Израиле так обстоит дело
должен рассмотреть решения и равновесие ценностей, дос- с ценностями, упомянутыми в Декларации независимости.
тигнутые в прошлом, и при отсутствии нового основания А как быть с ценностями, не нашедшими такого явного вы-
для отклонения от них применять их в будущем. Это выте- ражения? Они также могут быть среди ценностей системы,
кает из потребности поддержания согласованности системы. хотя они и не упомянуты в ней явным образом. Достаточно
Подобным образом, когда судья ищет точку равновесия в того, что они внутренне присущи самой структуре и приро-
конфликте между свободой передвижения и безопасностью 12
де этой системы . Верховный суд Израиля в начальный пе-
государства, он должен принять во внимание точку равно- риод существования государства много сказал об опреде-
весия, установленную его системой в конфликте между сво- ленных фундаментальных ценностях, в частности, таких,
бодой слова и безопасностью государства. Эти решения по- свобода выражения мнения и свобода занятий. Судья
добны друг другу. Как свобода слова, так и свобода переде^"
См.: Friedmann — примечание 17 гл. 1. Р. 843.
жения имеют свои корни в демократически-либеральной кон-
рлава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе 209
Часть II Ограничения судейского усмотрения
208
тальными ценностями, которые еще не получили судейско-
Агранат писал: "Совокупность статутов, в соответствии с
го признания. Однако при этом он не вправе действовать
которыми были основаны и функционируют израильские
свободно по своему усмотрению. Он не имеет права вводить
политические институты, свидетельствует о том, что это
любые фундаментальные ценности, которые ему нравятся.
государство, основы которого являются демократическими.
Его усмотрение ограничено тем условием, что новые цен-
И слова, -провозглашенные в Декларации независимости, —.
ности должны быть совместимы с теми, которые уже суще-
особенно относительно устройства страны "на фундамен-
ствуют в этой системе. Так, например, если правовая систе-
тальных основах свободы" и обеспечения свободы совести —.
ма основана на такой ценности, как равенство полов, судья,
означают, что Израиль является государством, стремящимся
верящий в их неравенство, не вправе вводить в эту систему
к свободе" 13 .
ценности, основанные на таком неравенстве. Таким образом,
Исходя из этих детализированных принципов, судья
судья не является крестоносцем в борьбе за новые ценнос-
Агранат определил ценность свободы выражения мнения. Из
ти, которых нет ни в действующих положениях, ни в памя-
нее исходит свобода процессий 1 4 . Сходным образом судья
ти системы. Он имеет право привносить те ценности, кото-
Шнеор Хашин, руководствуясь основами правовой систе-
рые совместимы с существующими или представляют собой
мы, определил, что естественное право человека на поиск

<< Предыдущая

стр. 7
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>